4.4.4.1 Inleiding

144. De tweede categorie moeilijke gevallen, is die waarin de kwalificatie als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW vragen oproept. Art. 3:291 BW geeft zelf geen omschrijving van ‘rechten op de zaak’. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat eigendom, beperkte rechten en beslag een ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW zijn.1 In het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst oordeelde de Hoge Raad dat ook derden die een gebruiksrecht ontlenen aan een verbintenisscheppende overeenkomst (in het arrest ging het om een huurder) een ‘recht op de zaak’ hebben:

Door dit arrest is de deur opengezet voor andersoortige verbintenisrechtelijk gerechtigden. Het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst roept de vraag op, hoe de verschillende ‘rechten op de zaak’ kunnen worden afgebakend. Wat bijvoorbeeld te denken over bruikleen, het recht van de koper op levering van de zaak, Vormerkung en voorrechten? In deze paragraaf ga ik na of deze rechten kunnen worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. In art. 4.4.4.2 zet ik eerst twee mogelijke benaderingen van de kwalificatievraag uiteen. In de paragrafen 4.4.4.3 t/m 4.4.4.8 geef ik vervolgens een ‘catalogus’ van verschillende figuren die mogelijk kunnen worden gekwalificeerd als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW.

Het belang van de kwalificatie als ‘recht op de zaak’, is dat lid 1 en 2 BW van art. 3:291 BW (onderling verschillende) inhoudelijke voorwaarden stellen voor de tegenwerpelijkheid van het retentierecht tegen de derde. Wanneer het recht dat de derde geldend kan maken, kan worden gekwalificeerd als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW, dan kunnen de vereisten van leden 1 en 2 meebrengen dat een retentierecht niet tegen de betreffende derde kan worden ingeroepen. Heeft een bepaalde derde daarentegen geen recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW, dan is noch op basis van lid 1, noch op basis van lid 2 BW een inhoudelijke toets mogelijk. Het feit dat een derde buiten de reikwijdte van art. 3:291 BW valt, betekent níet, dat zo’n derde het retentierecht niet tegengeworpen kan krijgen. Als een bepaalde derde geen ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW heeft, werkt het retentierecht ook jegens hem. De kwalificatie als ‘recht op de zaak’ biedt de derde dus juist (potentieel) bescherming tegen het retentierecht: het geeft hem een anker voor een inhoudelijke toets van de derdenwerking van het retentierecht. Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld dat betrekking heeft op een ‘twijfelgeval’: een koper aan wie nog niet is geleverd. A verkoopt zijn auto aan B. Voordat A de auto aan B levert, laat hij hem repareren door C. A betaalt C niet en C roept een retentierecht in. Vervolgens levert A de auto (longa manu) aan koper B. In dit voorbeeld is het recht op levering dat koper B door het sluiten van de koopovereenkomst verkrijgt anterieur aan het retentierecht, maar zijn eigendomsrecht is posterieur. Zou nu het recht op levering dat B voordat aan hem werd geleverd een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW zijn, dan is voor de derdenwerking van het retentierecht jegens koper B van belang of A jegens B bevoegd was om de reparatieovereenkomst aan te gaan met C, of C daar niet aan hoefde te twijfelen. Zou daarentegen B’s recht op levering geen recht op de zaak zijn, dan is er (althans op het moment dat de auto nog niet aan B is geleverd) geen inhoudelijke grond voor hem om het retentierecht van C te weerspreken.

Voor derdenwerking van het retentierecht is overigens niet vereist, dat de bewuste derde een zelfstandige en opeisbare rechtsvordering tot afgifte heeft.3 Het retentierecht is de opschorting van de verplichting tot afgifte jegens de eigen schuldenaar. De aanspraak van de derde bepaalt niet de ontstaansvereisten voor het retentierecht, dat is een kwestie die zich uitsluitend afspeelt in het domein van de schuldeiser en schuldenaar. De retentor is zelf een derde ten opzichte van de verhouding tussen de schuldenaar en de jonger of ouder gerechtigde. Hij is (als hoofdregel) niet gebonden aan de overeenkomst tussen de derde en de schuldenaar. Het feit dat de wet voor beide (voor de schuldenaar en voor de derde) dezelfde terminologie gebruikt (namelijk: het ‘inroepen’ van het retentierecht) doet daar niet aan af.