Einde inhoudsopgave
Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/
Verhandeling
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde, datum 26-05-2008
- Datum
26-05-2008
- Auteur
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde
- JCDI
JCDI:ADS358236:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Voor een nadere bespreking zij verwezen naar 2.3.
Toetsing van de gevolgen die het Besluit voor het bedrijfsleven heeft, heeft plaatsgevonden en in de Nota van Toelichting wordt geschat dat aanvankelijk de helft van het aantal verzekeringnemers zal kiezen voor elektronische mededelingen. De minister spreekt daarbij de verwachting uit dat dit percentage in de toekomst zal toenemen doordat vooral jonge mensen de voorkeur zullen geven aan communicatie langs elektronische weg in plaats van schriftelijke communicatie.
De eis dat de mededelingen waartoe de bepalingen uit titel 7.17 BW of de verzekeringsovereenkomst aanleiding geven, schriftelijk geschieden, geldt alleen voor mededelingen van de verzekeraar en niet voor mededelingen van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde aan de verzekeraar. De eis strekt uitsluitend ter bescherming van de geadresseerde verzekeringnemer; zie Nota van Toelichting bij meergenoemd Besluit.
Zie over de tot een andere persoon gerichte verklaringen (de zgn. gerichte eenzijdige rechtshandeling) Asser/Hartkamp 4-II nr. 81 en 153. Voorbeelden zijn de sommatie, de opzegging, de ingebrekestelling, het aanbod of de aanvaarding. Daarmee heeft de (gecorrigeerde) ontvangsttheorie te gelden. Zie voor een heldere analyse van de wetsgeschiedenis en de gronden waarop ook Snijders van oordeel is dat die theorie als uitgangspunt van de wet is genomen H.J. Snijders, 'Het bereiken van een geadresseerde (per e-mail) (I)', WPNR 01/6444, p. 433 e.v. Vgl. ook voor het Duitse recht par. 130 BGB: 'Eine Willenserklärung die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht.' Zie voor een korte schets van supranationaal, internationaal en buitenlands recht Snijders, t.a.p., p. 437, die concludeert dat ook in die 'omgeving' de (vaak op enigerlei wijze genuanceerde) ontvangsttheorie de hoogste ogen gooit.
De hier bedoelde uitzonderingen zijn neergelegd in art. 3:37 lid 3 BW. Andere afwijkingen worden in de context van afd. 6.5.3. BW in art. 6:236 sub l BW als onredelijk bezwarend aangemerkt. Zie hierover nader onder 2.2. Vgl. voor het Duitse recht § 309, nr.13, BGB.
HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897(Van Rhee/ING Bank). Vgl. voor een toepassing door de Raad van Toezicht RvT 21 mei 2001, 2001/29 Med.
Vgl. A-G Asser in zijn conclusie voor HR 8 september 1995, NJ 1996, 567(Tilburg/Schouten), m.nt. HJS, nr. 2.3. Asser werkt het onder 2.5 als volgt uit: 'Het komt erop neer dat de verzender van een aangetekende brief dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en aannemelijk dient te maken dat de brief op de daartoe voorgeschreven voet aan de geadresseerde is aangeboden. Slaagt de verzender daarin dan wordt bij wege van vermoeden als vaststaand aangenomen dat de brief de geadresseerde heeft bereikt of dat deze de geadresseerde niet heeft bereikt als gevolg van omstandigheden die voor zijn risico komen. Door dit vermoeden zal de geadresseerde die stelt dat hij de brief niet heeft ontvangen en dat dit ontvangen niet het gevolg is van een dergelijke omstandigheid, dit een en ander moeten aantonen.'
HR 23 juni 2000, NJ 2000, 517 (Der Kinderen).
De Toelichting-Meijers (te kennen uit Parl. Gesch. Boek 3, p. 182) noemt het voorbeeld van de geadresseerde die na een verkeersongeval in een ziekenhuis opgenomen wordt. In beginsel zijn dit omstandigheden die de persoon van de geadresseerde betreffen en die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt, maar dit kan dus anders zijn indien de afzender met deze gegevens bekend was en daarmee rekening had kunnen houden.
HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.), r.o. 3.6.
HR 4 september 1998, NJ 1998, 828(Waarbroek/H.).
HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897 (Van Rhee/ING Bank), waarin door de Hoge Raad wordt verwezen naar HR 8 september 1995, NJ 1996, 567(Tilburg/Schouten), m.nt. HJS. In de betreffende zaken ging het om de verzending van een ontslagbrief aan de werknemer resp. om de verzending van de huuropzegging door de verhuurder. In beide gevallen was de opzegging aangetekend en aan het juiste adres verstuurd en in beide gevallen is de afzender belast met het bewijs van de op de juiste voet aanbieden van het poststuk. In het eerste geval diende de vraag of de brieven de geadresseerde hebben bereikt, onderscheidenlijk of zich een daarmee gelijk te stellen geval voordoet, opnieuw te worden onderzocht. In het tweede geval is het bewijs van het aanbieden niet geleverd (doordat op de niet-afgehaalde envelop de zgn. 'geen gehoor' sticker - aan te brengen door de bezorger ingeval hij niemand thuis treft, maar hij in de brievenbus wel een bericht van ontvangst van aangetekend schrijven achterlaat - ontbrak).
HR 8 september 1995, NJ 1996, 567(Gem. Tilburg/Schouten), m.nt. HJS.
HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411(IDM). A-G Verkade wijst in zijn conclusie voor het arrest erop dat het omgekeerde geval, nl. het geval waarbij de brief na aangetekende verzending wel door de Post is geretourneerd (onder vermelden: geweigerd, niet achterlaten kennisgeving niet afgehaald, of iets dergelijks, met datum) een vermoeden van (tijdige) correcte aanbieding wel aannemelijk kan maken. Maar juist een geval, zo vervolgt hij, waarbij naar de stelling van de verzender niets is geretourneerd, laat alles, of in elk geval te veel, open: 'Het zou kunnen zijn (a) met blind vertrouwen in de verzender en in de Post dat de brief is aangeboden en in ontvangst genomen. Maar het kan ook zijn (b) dat niet-retournering berust op een Post-fout: met name als de brief al voor de aanbieding was zoek geraakt. Het kan voorts (c) zijn dat de - voor de geadresseerde oncontroleerbare, slechts 'bij gebrek aan wetenschap' te ontkennen stelling van de afzender over de niet-retournering berust op een abuis van de afzender, of zelfs op kwade trouw van de afzender.' Verkade wijst er met recht op dat bij (mogelijke) fouten in het verkeer tussen afzenders en geadresseerden het (bewijs)risico van het niet-bereiken van de verklaring voor rekening komt van de verkiezer van het middel.
Zie hiervoor het kopje 'de meer zekerheid biedende methoden'.
Vgl. HR 18 juni 1971, NJ 1971, 354, waarin de Hoge Raad in dat specifieke geval overwoog dat de rechter uitsluitend op grond van de verklaring van een getuige mag beslissen, dat in de zin van art. 31 lid 1 (thans 181, NvT) WvW aannemelijk is dat een botsing, aanrijding of overrijding te wijten is aan overmacht.
Vgl. Wieten 2004, nr. 1.7.
Snijders wijst voor toepassing van deze bewijsredenering in combinatie met de genuanceerde ontvangsttheorie naar HR 8 april 1994, NJ 1994, 521(Albertzoon/Gem. Utrecht).
HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411(IDM). In het geding was - kort weergegeven - de vraag of een stuitingsbrief de wederpartij bereikt had. De wederpartij stelt dat dat niet zo is en verweert zich in een procedure tot terugbetaling van geleend geld met een beroep op de verjaring van die vordering.
HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411 (IDM).
Alvorens in te gaan op de vorm en werking van de schriftelijke verklaring en de daaraan in het gemene recht gegeven - en naar het verzekeringsrecht te vertalen - invulling, is een enkele opmerking over de gevolgen van het eerder genoemde Besluit mededelingsen langs elektronische weg op zijn plaats. Kort gezegd,1 immers, hebben de in bedoeld Besluit weergegeven regels tot gevolg dat het belang van de vorm en werking van de schriftelijke verklaring komt te vervallen. Tegelijkertijd is de verwachting dat niet iedereen (meteen) zal kiezen voor elektronische mededelingen in plaats van schriftelijke mededelingen2 en in die gevallen waarin de uitdrukkelijke toestemming door de wederpartij aan verzekeraar niet gegeven is, zal hetgeen hierna is opgenomen, onbeperkt gelding houden.
Zoals hiervoor in de inleiding reeds is gesteld, is in art. 7:933 BW door het opnemen van het vereiste dat alle mededelingen waar titel 7.17 BW en de verzekeringsovereenkomst de verzekeraar aanleiding toe geven, schriftelijk dienen te geschieden, afgeweken van art. 3:37 BW, eerste lid.3 Die afwijking laat onverlet dat uitgangspunt is en blijft de in art. 3:37 lid 3 BW neergelegde regel dat een tot een andere persoon gerichte verklaring voor het intreden van het rechtsgevolg die persoon moet hebben bereikt.4 Tegelijkertijd blijft uitgangspunt dat het mogelijk is dat de verklaring toch haar werking heeft, ondanks dat zij de ander niet heeft bereikt, namelijk indien dit niet-bereiken het gevolg is van de eigen handeling van de geadresseerde, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.5
Ingeval de geadresseerde betwist dat de brief waarin de verklaring was vervat, hem heeft bereikt, leiden deze uitgangspunten bewijsrechtelijk ertoe dat de afzender dient te bewijzen dat deze verklaring de geadresseerde wel (tijdig) heeft bereikt, of dat - zo dit niet zou komen vast te staan - het niet (tijdig) bereiken het gevolg is geweest van een voor rekening van de geadresseerde komende omstandigheid als in art. 3:37 lid 3 vermeld.6 Het is - in de hier laatstbedoelde situatie - immers de afzender die zich beroept op het rechtsgevolg dat art. 3:37 lid 3 verbindt aan het niet-bereiken van de geadresseerde van een aan hem gerichte verklaring als gevolg van een omstandigheid die voor zijn risico komt, te weten: de verklaring heeft niettemin haar werking.7 Daartoe is onvoldoende dat de eerder aan hetzelfde adres verstuurde brieven de geadresseerde (wel) hadden bereikt.8
Het is vervolgens, zo de geadresseerde daar een beroep op doet, aan laatstgenoemde om zo nodig te bewijzen dat de afzender reeds met een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 3:37 lid 3, bekend was. Indien de geadresseerde daarin slaagt, dan is het mogelijk veeleer een verzuim van de verklarende partij om niet voldoende rekening te houden met die omstandigheden, die hebben gemaakt dat de verklaring niet is ontvangen.9
'Meer zekerheid biedende methoden'
De vraag die rijst, is of die in beginsel geldende invulling van de bewijslastverdeling (de afzender draagt de last te bewijzen dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt) evenzeer heeft te gelden indien ervoor gekozen is een brief 'aangetekend' te verzenden. In het kader van de beoordeling van de vraag in hoeverre de te betrachten zorg tot het tijdig ter post bezorgen van een aanvraagformulier voor subsidie door een professionele dienstverlener (een belastingconsulent) bij de uitvoering van een opdracht reikt, heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van de vraag wat onder een 'behoorlijke verzending' kan worden verstaan, uitgegaan kan worden van een tweetal algemene ervaringsregels. Deze zijn: (i) dat een niet geheel te verwaarlozen kans bestaat dat een per gewone post verzonden stuk te laat aankomt of wegraakt, en (ii) dat er methoden van verzending bestaan die meer zekerheid bieden dat een stuk de geadresseerde (tijdig) bereikt.10 De Hoge Raad laat zich vervolgens ook uit over de keuze voor de wijze van verzenden:
'(...) de opdrachtnemer (moet) de nodige zorg in acht nemen bij het kiezen van de wijze van verzenden. Hieraan zal zijn voldaan indien hij, bij ontbreken van een opdracht omtrent de wijze van verzenden, een methode van verzending kiest, waarbij hij een deugdelijk en gedateerd verzendbewijs en/of een deugdelijk en gedateerd bewijs van ontvangst door de geadresseerde verkrijgt, zoals aangetekende verzending of verzending per expresse-post. Aan de bedoelde zorgplicht zal ook zijn voldaan indien de opdrachtnemer het stuk per gewone post en/of per fax verzendt en daarbij tevens zodanige maatregelen treft dat hij, zo de geadresseerde de (tijdige) ontvangst van het stuk mocht betwisten, zal kunnen bewijzen dat hij het stuk tijdig aan de geadresseerde heeft verzonden dan wel dat het stuk de geadresseerde tijdig heeft bereikt.'11
De 'meer zekerheid biedende' methoden bieden daarmee door de mogelijkheid van de verkrijging van een bewijs van ontvangst (of dat van weigering van inontvangstneming), bewijsrechtelijk betere mogelijkheden. Zij volgen tegelijkertijd de hoofdregel: met betrekking tot aangetekende brieven geldt dat wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, de afzender daarvan dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.12Daarbij heeft nog te gelden, dat (a) de omstandigheid dat de gekozen wijze van kennisgeving in het algemeen een betrouwbare methode is, geen grond geeft om het risico van falen van deze methode door de geadresseerde te laten dragen13 en dat (b) het enkele feit dat - bij juiste adressering en aangetekende verzending - de brief niet is geretourneerd onvoldoende is om het vermoeden dat de brief de geadresseerde heeft bereikt, te schragen.14
Een enkele kanttekening bij de door mij hiervoor geschetste hoofdregel bij verzending door de 'meer zekerheid biedende' methoden is nog op zijn plaats. Zoals ik hiervoor aangaf heeft als hoofdregel te gelden dat er 'gewoon' uitvoering gegeven wordt aan art. 150 Rv; het 'bereiken' in de zin van 3:37 BW vormt het uitgangspunt. In de jurisprudentie die ik daarbij aanhaal15 wordt de afzender daarbij in zijn bewijsverplichtingen in enige mate tegemoet gekomen. De Hoge Raad maakt immers verschil tussen het bewijs van het aangetekend naar het juiste adres verzenden enerzijds en het (bovendien) aannemelijk maken dat is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Daarmee lijkt de Hoge Raad voor dit laatste aspect (de 'afwikkeling' ter plaatse) de rechter een grotere vrijheid te verlenen dan naar de gewone regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken toelaatbaar zou zijn.16 Bij het 'aannemelijk maken' van een feit is summier bewijs immers reeds voldoende om te kunnen komen tot een beslissing.17 Ook Snijders bespreekt dit verschil in zijn annotatie onder het arrest Tilburg/Schouten van 4 september 1998. Hij plaatst daarbij de kanttekening dat het verschil naar zijn oordeel niet van praktische betekenis behoeft te zijn omdat de rechter ex art. 179 lid 2 Rv (huidig 152 lid 2) in beginsel vrij is in zijn bewijswaardering en de partij die een bepaald feit moet bewijzen bovendien 'gered kan worden door de rechter met een feitelijk vermoeden: deze kan oordelen dat de feiten die (mede) door het bewijs van betrokken partij vast zijn komen te staan er behoudens tegenbewijs op duiden dat ook het te bewijzen feit vaststaat'.18 Hoewel ik met hem eens ben dat de rechterlijke bewijswaardering voorop staat, zeker ook door het vervallen van de 'echte' bewijswaarderingsregels en het - naar de huidige regels van rechtsvordering - vooropstellen van het leveren van bewijs door 'alle middelen', lijkt het erop dat de door hem aangedragen weg om een partij 'te redden' door een feitelijk vermoeden niet eenvoudig (meer) zal zijn. De Hoge Raad heeft immers in een later arrest uit 200419 in een casus die het aannemen van een vermoeden heel wel mogelijk maakte (een juist geadresseerde en aangetekend verzonden brief is door de Post niet geretourneerd), als volgt geoordeeld:
'3.5 In zijn arrest van 16 oktober 1998, C97/154HR, NJ 1998, 897 (Van Rhee/ING Bank, NvT), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de afzender van een aangetekende brief, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.
3.6 In het onderhavige geval heeft de rechtbank bij haar oordeel dat de omstandigheden, kort gezegd: dat de brief juist was geadresseerd en niet is teruggekomen, tot het vermoeden leiden dat de brief [geadresseerde] heeft bereikt, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat een juiste adressering en aangetekende verzending op zichzelf voldoende aannemelijk maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden. De hiervoor in 3.5 vermelde regel houdt immers in dat de afzender van een aangetekende brief de verzending naar het juiste adres moet bewijzen en bovendien de (tijdige) correcte aanbieding aan de geadresseerde aannemelijk dient te maken.
Van een onvoldoende motivering is sprake indien het vermoeden dat de brief [geadresseerde] heeft bereikt, alleen is gebaseerd op het gegeven dat de juist geadresseerde brief niet is geretourneerd. Dat gegeven is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende om zulk een vermoeden te schragen.'20
Daarmee lijkt de Hoge Raad het door hem vereiste aannemelijk maken (toch) wat 'zwaarder' in te vullen dan de terminologie doet vermoeden. In ieder geval betekent het arrest dat voor een casus als de onderhavige onvoldoende is een feitelijk vermoeden dat uitsluitend is gebaseerd op het door de Post niet retourneren van een juist geadresseerde en aangetekend verzonden brief.
Tot zover een schets van de bewijsrechtelijke uitgangspunten, zoals deze binnen het gemene recht met betrekking tot de verzending en ontvangst van mededelingen/verklaringen vorm hebben gekregen. Het is goed om op deze plaats te bekijken tot welke toepassing in de verzekeringsrechtelij-ke praktijk deze uitgangspunten leiden voor de door mij hiervoor in de inleiding genoemde punten.