3.3.2 Bewijslastverdeling bij terhandstelling ('de redelijke mogelijkheid')

Bij het in kaart brengen van de rol en invulling van de hiervoor geschetste algemene-voorwaardenregeling binnen het verzekeringsrecht speelt vanzelfsprekend - in de fase van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst - de 'reguliere' (snelle) gebondenheid aan de voorwaarden, met daaraan gekoppeld de twee in art. 6:233 BW geboden mogelijkheden van (inhoudelijke) vernietigbaarheid van bedingen, een belangrijke rol. In de opzet van mijn proefschrift zal ik (ook hier) niet ingaan op de inhoudelijke beoordeling van een en ander, maar mij beperken tot de beantwoording van de vraag of een invulling als door Asser-Hartkamp bepleit (zie hiervoor), waarbij de rechter de wederpartij op het punt van de informatieplicht als tweede vernietigingsgrond in zijn bewijslast tegemoet komt, in de praktijk ook gegeven wordt. Waar mogelijk (er is binnen deze materie maar een zeer gering aantal zuiver verzekeringsrechtelijke uitspraken voorhanden) zal ik bezien of en zo ja, op welke punten, de gegeven invulling bij het eigen karakter van de verzekeringsovereenkomst aansluit.

Zoals ik hiervoor onder 3.3.1 aangaf, lijkt het bewijsrechtelijk uitgangspunt bij de informatieplicht voort te vloeien uit de redactie van art. 6:233 sub b BW, gezien in samenhang met art. 150 Rv: de bewijslast rust in beginsel op degene die zich beroept op de vernietigbaarheid van het beding ('jij verzekeraar, hebt mij niet een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat maakt (een) beding(en) vernietigbaar'). Naar mijn mening is het daardoor in beginsel de wederpartij bij de overeenkomst (in verzekeringszaken: de verzekeringnemer) die zal hebben te stellen en zo nodig bewijzen, dat de gebruiker van de algemene voorwaarden niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.1 Dat die redelijke mogelijkheid vervolgens in art. 6:234 BW nader uitgewerkt wordt in die zin dat deze mogelijkheid met name2 is geboden indien de gebruiker van de algemene voorwaarden deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand stelt,3 doet daaraan niet af: ook dan dient de wederpartij de 'last' te dragen, zij het van het bewijs van de niet-terhandstelling als nadere adstructie van de 'niet geboden mogelijkheid'. Ondanks die in mijn ogen in beginsel bestaande duidelijkheid, bestaat er in de literatuur verdeeldheid onder auteurs.4 Daarop wijst ook de rechtbank Arnhem, getuige de navolgende overweging:

Illustratief voor die verdeeldheid is ook dat in de rechtspraak in een (groot) aantal uitspraken zonder meer, dus zonder dat sprake was van een omkering van de bewijslast, tot uitgangspunt genomen wordt dat 'krachtens de hoofdregel de bewijslast op gebruiker rust'.6

Alvorens in te gaan op de vraag of de verdeeldheid verklaarbaar is, lijkt het goed hier uit te spreken dat ik met de 'uitkomst', dus een bewijslast die op de gebruiker rust, in veel gevallen graag kan instemmen. Het bewijs, immers, dat de wederpartij (anders) dient te leveren ('de gebruiker heeft niet aan zijn informatieplicht voldaan, want hij heeft niet ter hand gesteld') kan hem snel in bewijsnood brengen. Hoewel dat op zichzelf onvoldoende is om tot omkering van de bewijslast over te gaan,7 kan er voor de rechter niettemin in de overige omstandigheden van het geval voldoende aanleiding zijn om de bewijslast toch om te keren.8 Een rol speelt daarbij, zoals Loos het in navolging van Giesen zo fraai uitdrukt, dat anders ook de verwezenlijking van de materiële norm in gevaar zou komen.9 Het steeds en onverkort toedelen van de bewijslast aan de wederpartij zou redelijkerwijs te zeer strijden met de beschermingsgedachte die uit art. 6:233 BW voort-vloeit.10 De bewijslast zal ook naar mijn mening (dus) op de gebruiker dienen te rusten, maar dogmatisch gebeurt dat dan langs de weg van de omkering als bedoeld in art. 150 Rv (slot) en niet 'krachtens de hoofdregel'. Voorstelbaar is overigens evenzeer, zoals Asser-Hartkamp aangeeft (zie hiervoor onder 3.3.1), dat de wederpartij anderszins tegemoetgekomen wordt, te weten door op de gebruiker die de stelling van de wederpartij betwist een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van zijn betwisting te leggen. Die verplichting impliceert niet dat de gebruiker bewijs dient te leveren van de feiten die hij heeft gesteld ter betwisting van de stellingen van de wederpartij. Evenmin houdt zij in dat de zuivere bewijslast omgekeerd wordt; slechts is die verzwaring bedoeld om aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering.11 Ik kom hierop later terug.

Wat opvalt aan de uitspraken waarin de bewijslast op de gebruiker gelegd wordt, is dat deze niet steeds heel uitgebreid zijn in de motivering. Een enkele keer wordt (zelfs) volstaan met de overweging 'krachtens de hoofdregel', zonder nadere duiding;12 in de overige gevallen wordt nadrukkelijk verwezen naar 'de hoofdregel van art. 150 Rv (of de voorganger, art. 177), maar ook dan met als 'uitkomst' - anders dan door mij hierboven bepleit een bewijslast die rust op de gebruiker.13

De verwarring laat zich mijns inziens verklaren door de onderlinge samenhang tussen de artikelen 6:233 onder b en 6:234 BW, die ruimte biedt voor ten minste twee uitgangspunten.14 Allereerst kan het laatstgenoemde artikel gezien worden als een uitwerking van art. 6:233 onder b BW (uitleg A). Het 'ter hand stellen' als praktische invulling van het 'bieden van een redelijke mogelijkheid om kennis te nemen' in de zin van art. 6:233 onder b BW wordt dan in feite een onderdeel van de stelling van de wederpartij: 'gebruiker heeft mij niet de redelijke mogelijkheid geboden, want hij heeft de voorwaarden niet voor of bij het sluiten ter hand gesteld'.15 In die visie op de samenhang tussen de beide artikelen rust de bewijslast van het niet ter hand stellen op de wederpartij. Ten tweede (uitleg B) kan het bepaalde in art. 6:234 BW gezien worden als een stelling van de gebruiker. Het verwordt daarmee tot een verweermiddel: 'Anders dan jij, wederpartij, stelt, heb ik wel een redelijke mogelijkheid geboden omdat ik de voorwaarden tijdig ter hand heb gesteld'. In die situatie bestaat snel - maar mijns inziens ten onrechte, zie hieronder - de neiging de bewijslast van het ter hand stellen wél op de gebruiker te laten rusten.16

Wat lastig is in de bepaling van het (meest) 'juiste' uitgangspunt in deze is dat de parlementaire geschiedenis geen richting geeft en de Hoge Raad zich op dit punt nog niet heeft uitgesproken.17 Wat eveneens lastig is (voor mij, althans, omdat ik deze uitleg in beginsel niet volgen wil), is dat de uitkomst van uitleg B strikt genomen meer rechtszekerheid biedt: zonder dat de rechter daaraan te pas hoeft te komen, immers, zou het uitgangspunt bij de bewijslastverdeling zijn dat deze (steeds) rust op de gebruiker. Gelet op het voor afd. 6.5.3 BW geldende uitgangspunt (duidelijkheid voor de consument en ontlasting van het rechterlijk apparaat)18 ben ik daar in beginsel om meerdere redenen wel voor: wanneer een wederpartij, zoals dat aan het systeem van afdeling 6.5.3 eigen is, snel 'vastzit' aan de algemene voorwaarden, is het goed dat hij daar ook weer betrekkelijk eenvoudig 'vanaf' kan. Een eventueel risico in bewijs, dat de niet-toepasselijkheid van (een) algemene voorwaarde(n) tot gevolg kan hebben, zou om die reden in mijn beleving in beginsel bij de gebruiker dienen te rusten. De door mij aangehangen uitleg A biedt die zekerheid niet, omdat eerst door een rechterlijk 'tegemoetkomen' al dan niet door omkering of door een verzwaarde motiveringsplicht (zie hierboven) de bewijslast op de gebruiker zal komen te rusten.

Desondanks lijkt uitleg B mij niet de juiste weg te zijn. Dat is allereerst niet het geval vanwege de opbouw van de materiële bepalingen. Mijns inziens kan art. 6:234 BW niet anders gezien worden dan als een nadere invulling van de verplichting 'een redelijke mogelijkheid' te bieden, waardoor zij binnengehaald kan worden in het beroep op vernietiging als door mij hiervoor onder uitleg A aangegeven. Het 'ter hand stellen' geeft handen en voeten aan het begrip 'redelijke mogelijkheid' en met de positieve omschrijving heeft de minister gemeend een duidelijke en afgewogen redactie te hebben gegeven over de vraag wanneer de gebruiker wel geacht wordt die mogelijkheid te hebben geboden.19 Wanneer de wederpartij van oordeel is dat die mogelijkheid niet geboden is, kan dit standpunt worden onderbouwd door te stellen dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast - mijns inziens doorslaggevend - is uitleg B (indirect) gestoeld op het onjuiste uitgangspunt dat hetgeen de gebruiker aan zijn verweer ten grondslag legt, door hem bewezen dient te worden. Ik ga in op het (eerste) door Hijma gegeven voorbeeld:

De gebruiker doet in dit voorbeeld mijns inziens in de kern niet anders dan betwisten dat hij geen redelijke mogelijkheid zou hebben geboden. Dat Hijma de gebruiker zich daarbij op art. 6:234 lid 1 sub a BW laat beroepen doet daaraan in die zin niets af, dat gewoon de hoofdregel van art. 150 Rv gevolgd dient te blijven worden: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten (i.c.: vernietigbaarheid op grond van het feit dat hem door de gebruiker niet de redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden c.q. de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld) is belast met het bewijs van die feiten. Uit de hoofdregel kan evenwel niet worden afgeleid dat de verwerende partij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten.21Van een verdeling als door Hijma bepleit kan naar mijn oordeel mitsdien geen sprake zijn.

Een ander, derde punt dat zijdelings bijdraagt aan de overtuiging dat het niet ter hand stellen - als nadere invulling van de 'redelijke mogelijkheid' -deel uitmaakt van de stellingen van de wederpartij, is dat deze uitleg (A) aansluit bij de (verdere) redactie van art. 6:234 BW en de wederzijdse stel-plichten die deze met zich brengt. Ik werk het uit ter verduidelijking: indien de wederpartij zich beroept op de vernietigbaarheid van (een) bedingen(en) op de grond dat hij niet de redelijke mogelijkheid heeft gehad om daarvan kennis te nemen omdat de voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld (art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW als hier bedoeld), kan de gebruiker twee posities innemen. Hij kan het weerspreken en wanneer hij dat voldoende gemotiveerd doet, leidt dit - als door mij hiervoor steeds betoogd in uitleg A - in beginsel tot een bewijsverplichting voor de wederpartij. Het kan echter ook zo zijn, dat de gebruiker het door de wederpartij gestelde op zich niet betwist ('de voorwaarden zijn inderdaad niet ter hand gesteld'), maar dat hij zich op het standpunt stelt dat de terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Van dit zelfstandig verweer draagt naar de hoofdregel juist de gebruiker (zie hiervoor onder 1.1) de bewijslast (welke verdeling dus eveneens in lijn is met mijn gedachte dat uitleg A de juiste is).2223

Ik zou er dan ook, in navolging van Loos en Asser-Hartkamp, voor willen pleiten dat vastgehouden wordt aan de hoofdregel van art. 150 Rv, en dat deze gelezen wordt in samenhang met art. 6:233b BW, zodat het in beginsel de wederpartij is, die met het bewijs van de ter hand stelling belast wordt. Eveneens in navolging van bedoelde auteurs zou ik ervoor willen pleiten dat de rechter gelet op de aard van het te leveren bewijs en - zeker indien de wederpartij consument is - op de positie van partijen aan de in beginsel met het bewijs belaste partij (gelet op het systeem van algemene voorwaarden) snel tegemoet komt door de bewijslast om te keren of door op de gebruiker die de stelling van de wederpartij betwist een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van zijn betwisting te leggen.

Loos lijkt overigens 'verder' te gaan dan Asser-Hartkamp, omdat hij de verzwaarde motiveringsplicht als mogelijkheid om de wederpartij tegemoet te komen niet bespreekt, maar uitsluitend uitgaat van een zuivere omkering van de bewijslast.24 Op de gebruiker komt daardoor vol het bewijsrisico te rusten. Loos pleit ervoor dat de gebruiker vervolgens weer tegemoetgekomen wordt door aan te nemen dat de gebruiker - behoudens tegenbewijs - het bewijs van naleving van de informatieplicht reeds geleverd heeft indien een door de wederpartij ondertekend of geparafeerd geschrift de verklaring bevat dat aan haar de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Hij acht het noodzakelijk dat de bewijskracht van een dergelijke verklaring wordt aanvaard, omdat de gebruiker anders in dezelfde bewijsnood zou raken als de wederpartij.25 Op 'riedels' van deze strekking en de kracht die zij tussen partijen bewijsrechtelijk mogelijk heeft, zal ik hieronder nader ingaan.

Alvorens dat te doen, lijkt het goed om als afsluiting van deze subparagraaf een passage over te nemen uit een (mijns inziens fraai) arrest van het Hof Leeuwarden nu het hof daarin inzicht geeft in de overwegingen die een rechterlijk tegemoetkomen door omkering van de bewijslast rechtvaardigen:

Deze door het Hof Leeuwarden gekozen weg van de zuivere omkering verdient mijns inziens de voorkeur, omdat deze het risico als zodanig ook echt bij de gebruiker legt en daarmee het meest recht wordt gedaan aan het hiervoor door mij geformuleerde uitgangspunt dat het bewijsrisico - vanwege de snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden - voor rekening van de gebruiker dient te komen.

Een veel voorkomend fenomeen binnen de regeling van de algemene voorwaarden is, zo blijkt uit de jurisprudentie, het in de voorwaarden opnemen van een bepaling van de navolgende strekking:

Inmiddels is in de bij de invoering van titel 7.17 BW door het Verbond van Verzekeraars aan de markt geadviseerde modelteksten ervoor gekozen om - eveneens in het kader van de problematiek van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden - in het aanvraagformulier een bepaling op te nemen die sterk doet denken aan de voornoemde. Zij luidt:

Daarmee wordt de jurisprudentie over deze clausules buiten het veld van verzekeringen relevant voor de beoordeling van de juridische betekenis van een zodanige clausule in het aanvraagformulier bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Wat allereerst opvalt, is dat uit het feit dat de gebruiker een bepaling als hiervoor bedoeld, hanteert, afgeleid kan worden dat gebruiker er kennelijk zelf vanuit gaat dat hij met het bewijs van de terhandstelling belast is. Eerst dan, immers, is het (vanzelfsprekend) pas in zijn belang om de bepaling op te nemen. Wat daarnaast opvalt, is dat de uitspraken, die zonder uitzondering - net als de gebruiker zelf dat kennelijk doet - uitgaan van een op gebruiker rustende bewijslast, ook op dit punt27in de beoordeling van de 'status' van deze bepaling geen eenduidig beeld geven. Kort weergegeven leren zij dat de volgende benaderingen zijn te onderscheiden: (a) de bepaling heeft dwingende bewijskracht in de zin van art. 157 lid 2 Rv,28 (b) de bepaling wordt gezien als een verklaringsfictie waaraan juist niet de betekenis van een partijverklaring in de zin van art. 157 Rv mag worden gehecht,29 (c) de verklaring is onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:236 sub k BW,30 en (d) het opnemen van de bepaling en het daartegen niet protesteren wordt als een onvoldoende aanwijzing geoordeeld om van terhandstelling uit te gaan.31 Hieronder zal ik onderbouwen waarom naar mijn oordeel het spoor van de dwingende bewijskracht ex art. 157 lid 2 Rv (benadering a) het juiste is, alsook waarom de andere benaderingen dat niet, of in mindere mate zijn.

Wat bij de beoordeling van een overeenkomst, waarin een bepaling als hier bedoeld is opgenomen, voorop dient te staan, is dat de ondertekende overeenkomst in beginsel krachtens art. 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs levert van de juistheid van de inhoud daarvan.32 Binnen het verzekeringsrecht en uitgaande van de hiervoor weergegeven clausuletekst, is dat in zoverre anders dat deze tekst niet 'in een ondertekende overeenkomst' is opgenomen, maar in het aanvraagformulier. De vraag die daarmee opkomt, is of dit formulier eveneens als een onderhandse akte gezien kan worden. Mijns inziens luidt het antwoord op deze vraag bevestigend. Mede vanwege de opneming van meerbedoelde clausuletekst is het aan-vraagformulier33 immers bestemd om tot bewijs te dienen in de zin van art. 156 lid 1 en 3 Rv, waardoor tussen partijen - gelet op art. 157 lid 2 Rv - in beginsel uitgegaan kan worden van de in de clausuletekst genoemde ontvangst van en instemming met de algemene voorwaarden. De vraag die rijst, is of voor dit 'uitgaan van' voldoende is dat in enig stuk is opgenomen dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, of dat daar - in lijn met gedachten van Du Perron en Spier34 - steeds bijkomende omstandigheden voor nodig zijn.

Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over de betreffende materie uitgelaten in zijn arrest van 21 september 2007.35 Wat de zaak (des te) interessant(er) maakt, is dat de Hoge Raad niet alleen oordeelt over (de juistheid van de rechtsopvatting van het hof over) art. 157 lid 2 Rv zelf, maar dat hij dit artikel - daartoe vanzelfsprekend uitgelokt door de aangevoerde middelen -eveneens plaatst in zijn verhouding tot de terhandstelling ex art. 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW.36

De procedure speelt tussen een 'kopende' paprikakweker enerzijds en de verkoper van een substraatunit anderzijds (hierna: de wederpartij resp. de gebruiker). In de procedure speelt een rol (1) dat in de aan de wederpartij toegezonden offertebevestiging vermeld was 'Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden' en (2) dat de wederpartij (desondanks) heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a BW. Het hof oordeelde hierop - in lijn met benadering (a), dwingende bewijskracht, als hiervoor omschreven - dat nu niet is gesteld of gebleken dat de wederpartij op deze offertebevestiging heeft gereageerd, dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de wederpartij de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.37 De Hoge Raad omschrijft en beoordeelt een en ander als volgt:

De Hoge Raad lijkt met name door aan de opsomming van feiten en omstandigheden (onder het tweede liggende streepje) toe te voegen 'dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt' aan te willen geven dat hij onvoldoende acht dat onbenadrukt (dus: bijvoorbeeld uitsluitend op het postpapier) is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat door de wederpartij daarop niet is gereageerd. De Hoge Raad lijkt daarmee de zekerheid te zoeken dat 'de wederpartij de verklaring voor haar rekening heeft genomen' als door Du Perron bedoeld,39 maar gaat evenwel niet zo ver dat een geschrift een separaat ondertekende of geparafeerde verklaring bevat dat aan haar de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld.40

Door het oordeel dat de terhandstelling - met toepassing van art. 157 lid 2 Rv, dus langs benadering (a) - vaststaat, wordt een mooi evenwicht geboden. Indien en voorzover de wederpartij zich vervolgens op de onjuistheid van (de waarheid van) de verklaring beroept, moet hij worden toegelaten tot tegenbewijs.41 Voor hem blijft daardoor de mogelijkheid bestaan om aan te voeren dat en waarom hetgeen in de verklaring is opgenomen niet juist is.42

Dit mooie evenwicht biedt mijns inziens niet de benadering die ik hiervoor heb aangeduid onder (b) en waarbij de bepaling zonder meer gezien wordt als een fictieve verklaring (verklaringsfictie), waaraan niet de betekenis van een 'verklaring van een partij' in de zin van art. 157 lid 2 Rv zou kunnen worden gegeven.43 Die benadering, immers, zou miskennen dat het niet onder alle omstandigheden gerechtvaardigd is de bepaling betekenis te ontzeggen. Richtinggevend voor de beantwoording van de vraag wanneer de terhandstelling (wel) vaststaat, is hetgeen hiervoor bij de behandeling van benadering (a) aan de orde is gekomen. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden de 'zekerheid' dat de wederpartij de verklaring voor haar rekening heeft genomen'.44

Aan onredelijk bezwarendheid in de zin van art. 6:236 onder k BW - benadering (c) - wordt mijns inziens niet toegekomen omdat de meerbedoelde bepaling waarin de wederpartij 'voor ontvangst tekent' en waarmee dwingend bewijs van de naleving van de informatieplicht bedoeld wordt te verkrijgen, niet valt onder de bewijsafspraken die in de 'zwarte' lijst als 'steeds onredelijk' worden aangemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat met de opneming van bewijsafspraken op deze lijst nadrukkelijk niet bedoeld is om elke afwijking van de wettelijke bewijslast ten nadele van consumenten te verbieden (of zelfs maar tot 'verdacht' te bestempelen in de zin van de 'grijze' lijst). De bepaling onder k bevat dan ook nadrukkelijk (slechts) een verbod voor twee typen afwijkingen van de wettelijke bewijslast, die in de praktijk veel voorkomen en voor de consument buitengewoon bezwaarlijk zijn, te weten (1) het beding dat een verklaring van de wederpartij inhoudt omtrent de deugdelijkheid van de (aan) haar verschuldigde prestatie en (2) het beding dat de wederpartij belast met het bewijs dat een tekortkoming van de gebruiker aan hem kan worden toe-gerekend.45 Nu de hier aan de orde zijnde bepaling daar niet onder valt, kan het beding nog alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Daarbij is dan weer een volledige inhoudstoetsing aan de orde, waarbij mijns inziens een belangrijke rol kan spelen dat de 'wijziging' van de bewijslast als in de bepaling vervat niet snel onredelijk bezwarend mag worden geacht, nu hiertegen steeds en volledig de mogelijkheid open blijft om tegenbewijs te leveren.

De benadering onder (d), waarbij het Hof Arnhem geoordeeld heeft dat de meerbedoelde bepaling en het ontbreken van protest daartegen onvoldoende aanwijzingen vormen dat de gebruiker de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, heb ik apart genoemd omdat zij afwijkend lijkt te zijn. Ondanks dat het hof in de hier bedoelde uitspraak van 19 september 200646 dus tot een ander eindoordeel komt, kan ik me daarin wel vinden. Dat is met name het geval omdat de bedoelde bepaling die iets over de naleving van de informatieplicht bedoelt te zeggen in de aan het hof voorgelegde casus was opgenomen in een eerst na het sluiten van de overeenkomst toegezonden factuur. In dat geval kan niet worden geoordeeld dat recht wordt gedaan aan enig vermoeden van terhandstelling.47