3.3.3 (Nog) meer specifiek: algemene voorwaarden en de verzekeringsovereenkomst

Bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst loopt, zoals we eerder zagen, een aantal aspecten door elkaar heen. Aan de ene kant is er de 'gewone' regel van aanbod en aanvaarding, die de 'gewone' spelregels volgt van het bereiken van mededelingen: op het moment dat de aanvaarding de aspirant-verzekeringnemer bereikt heeft, is de overeenkomst pas tot stand gekomen (zie ook hiervoor, inleidend bij dit hoofdstuk). Aan de andere kant is er de 'eigen' invulling die de verzekeraar niet zelden aan het aanvaarden geeft: op het moment dat een bepaalde post feitelijk geaccepteerd is, wordt deze acceptatie niet zonder meer naar de aspirant-verzekeringnemer gecommuniceerd. Veelal doorloopt die aanvaarding immers eerst het voor de verzekeraar geëigende standaard vervolgtraject: er wordt een polis opgemaakt, er wordt (gelijktijdig) geadministreerd en pas daarna wordt de polis - ingeval er een tussenpersoon betrokken is bij de totstandkoming: naar de tussenpersoon - verstuurd. De verzekering zal dan tot stand komen op het moment dat de polis met de hierin vervatte aanvaarding de verzekeringnemer bereikt heeft.

Tussen dit een en ander door zou verder nog de terhandstelling van de algemene voorwaarden een rol kunnen spelen. In de ideale situatie waarin in de fase van aanbod en aanvaarding alles 'goed verlopen' is en er een overeenkomst tot stand is gekomen, kan zich immers nog de situatie voordoen dat de verzekeraar in de fase waarin dat op grond van afd. 6.5.3 wél van hem verwacht werd (zie onder 3.3.2), de verzekeringnemer niet de gelegenheid heeft geboden om voor of bij het sluiten van de verzekering van de toepasselijke algemene voorwaarden kennis te nemen. Zoals hiervoor aan de orde gesteld, leidt dit op zichzelf ertoe dat de verzekeringnemer zich op de vernietigbaarheid van die voorwaarden (in hun geheel1) kan beroepen. Met de invoering van de Wft, echter, lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat een beroep op art. 6:233 aanhef en onder b BW binnen het verzekeringsrecht op de achtergrond raakt. De Wft en het daarop gebaseerde Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) kennen immers een voor de verzekeraar als financiële dienstverlener geldende eigen regeling op dit punt: ongeacht of zulks ook voor of bij het sluiten van de overeenkomst mogelijk was,2 kan de verzekeraar ingevolge art. 4:20 lid 2 Wft en de uitwerking die in art. 61 lid 2 Bgfo gegeven wordt, de voor de totstandkoming van de verzekering te verschaffen informatie nog uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis verstrekken. Voorwaarde daarbij is evenwel dat de verzekeringnemer nog binnen een in de Bgfo gegeven termijn van 14 dagen na ontvangst van de stukken het recht heeft om zonder opgave van redenen - voor schadeverzekering ex nunc - de overeenkomst te ontbinden.3 Verdedigbaar lijkt dat door die ontbindingsmogelijkheid aan de strekking van art. 6:233 aanhef en onder b BW ('het niet laten kleven') eveneens voldaan is.4 Daarmee resteert voor de praktijk naar verwachting nog steeds wel de situatie waarin tussen verzekeraar en verzekeringnemer discussie bestaat over de vraag of een bepaald beding al dan niet een kernbeding is.5

Voor een goed begrip van de context waarin deze discussie speelt, is het goed om erop te wijzen dat in de verzekeringsrechtelijke praktijk doorgaans gewerkt wordt met een set van voorwaarden die 'breder' is dan de algemene voorwaarden als bedoeld in afdeling 6.5.3 BW. Dat is omdat veelal een polisblad afgegeven wordt, waarin de overeenkomst niet volledig is omschreven, maar waarin naar (een) bijbehorend(e) document(en) verwezen wordt. Onder 'de polis' als bedoeld in art. 7:932 BW is daardoor begrepen het polisblad, de polismantel/algemene verzekeringsvoorwaarden en/of één of meerdere clausulebladen.6 Mede daardoor is niet altijd zonder meer duidelijk welk van de bedingen nu 'echte' algemene voorwaarden zijn (in de zin van afdeling 6.5.3 BW) en welk van de bedingen 'kernbedingen' zijn.7 Het belang van het onderscheid is wezenlijk: voor de kernbedingen geldt dat deze niet vatbaar zijn voor een beroep op een onredelijk bezwarend karakter in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW, althans voorzover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Iets anders is dat voor deze bedingen die de kern van de prestaties aangeven, wel geldt het vereiste dat ook over de inhoud daarvan tussen partijen wilsovereenstemming in de zin van art. 3:33 en 3:35 BW (wil en vertrouwen) bestaat.8

Bewijsrechtelijk is relevant de vraag in welke situatie dit verschil zich nu laat voelen. Oftewel: wanneer zal welk van de bij de verzekeringsovereenkomst betrokken partijen zich nu erop beroepen dat een bepaald beding een kernbeding is? Ook hier een voorbeeld ter illustratie. Stel, verzekeringnemer heeft een fietsverzekering afgesloten en in de aan hem (tijdig) toegezonden voorwaarden staat een beding waarin - op straffe van verval van uitkering - is bepaald dat verzekeringnemer zijn fiets, wanneer hij deze achterlaat, steeds met een ART-goedgekeurd beugel- of kettingslot aan een aard- of nagelvast voorwerp dient te bevestigen. Op een namiddag komt verzekeringnemer thuis en hij zet zijn fiets omwille van de snelheid even tegen het huis aan op slot. Het slot hangt daarbij gewoon tussen de spaken en het frame en is nergens aan bevestigd. Wanneer verzekeringnemer na het eten weg wil gaan, merkt hij dat zijn fiets gestolen is. Verzekeringnemer meldt de diefstal bij zijn verzekeraar van wie hij hoort dat hij een schadeaangifteformulier dient in te vullen en op te sturen, vergezeld van de fiets-sleuteltjes. Verzekeringnemer handelt daarnaar en binnen een week laat de verzekeraar aan hem weten dat 'conform de van toepassing zijnde voorwaarden' de schade niet vergoed zal worden omdat verzekeringnemer -naar hij zelf in het schadeaangifteformulier heeft verklaard - aan de genoemde eis voor het achterlaten van de fiets niet heeft voldaan.

Onder deze omstandigheden ligt het in de rede dat verzekeringnemer zal aanvoeren dat de uitsluiting waar verzekeringnemer thans een beroep op doet, onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW of - wanneer de feitelijke gang van zaken die ruimte biedt - dat aan hem niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het ligt vervolgens evenzeer in de rede dat de verzekeraar hierop zal antwoorden dat sprake is van een kernbeding. Welke bewijsrechtelijke verplichtingen brengt nu dit een en ander met zich mee? Het is onder deze omstandigheden gerechtvaardigd en in lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv dat de verzekeringnemer er - in een mogelijk door hem aanhangig te maken procedure tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst - mee zal kunnen volstaan te stellen dat het bedoeld beding in de door verzekeraar gehanteerde set van algemene voorwaarden (dus: de polis met bijlagen) is opgenomen. Het is daarop mijns inziens aan de verzekeraar om bewijs bij te brengen van zijn stelling dat sprake is van een kernbeding.9 Dat betekent in de regel dat hij - al dan niet door inschakeling van een deskundige - overeenkomstig de heersende opvattingen zal moeten stellen en bewijzen dat het betreffende beding premiestelling bepalend is. Daarmee wordt tevens bereikt dat de verzekeringnemer niet (bewijsrechtelijk) belast wordt door het feit dat de overeenkomst van verzekering, zoals hiervoor al aan de orde kwam, bestaat uit een pakket van algemene voorwaarden, dat breder is dan de 'algemene voorwaarden' in de zin van afdeling 6.5.3 BW.

Wat resteert dan de verzekeringnemer? Voorstelbaar is dat - zo er van een kernbeding sprake mocht zijn - hij zich op het standpunt stelt dat de verzekeraar toch geen beroep op de uitsluiting toekomt omdat de voor gelding van de uitsluiting vereiste wilsovereenstemming ontbreekt. Goed beschouwd komt dit verweer erop neer dat de verzekeringnemer gemotiveerd betwist dat de uitsluiting10 heeft te gelden (waarmee van een zelfstandig verweer geen sprake is). Het is daarop dan ook de verzekeraar die - op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv - de bewijslast draagt dat het in het geding zijnd beding deel uitmaakt van de verzekeringsovereenkomst (en dat er wilsovereenstemming is in de zin van art. 3:33 en 3:35 BW).11

In toenemende mate vermeldt het aanvraagformulier expliciet en duidelijk de kernbedingen die de omvang van de dekking, inclusief de beperkingen daarop, aangeven. Ondertekent de verzekeringnemer dit formulier dan mag hij geacht worden van deze voorwaarden bij het sluiten van de verzekering te hebben kennis genomen en door zich niet in andere zin te uiten, daarmee te hebben ingestemd.12 Zwijgt het aanvraagformulier over de kernbedingen en wordt ook anderszins daarover bij het sluiten van de verzekering geen expliciete informatie gegeven (de 'verscholen' kernbedingen), dan is alleszins verdedigbaar de stelling dat de hierbedoelde wilsovereenstemming ontbreekt.13 Alleen dan lijkt op dit uitgangspunt een uitzondering gerechtvaardigd indien de verzekeraar er gelet op de essentiële betekenis van het beding voor de dekking in redelijkheid zonder meer op mocht vertrouwen dat de tussenpersoon door wiens bemiddeling de overeenkomst mogelijk tot stand is gekomen, de verzekeringnemer bedoelde informatie heeft gegeven. Illustratief is het arrest van het Hof Den Haag van 16 maart 1993 ten aanzien van het basisbegrip arbeidsongeschiktheid in een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering:

Wat nu, indien de polis overeenkomstig de eerder besproken regeling in de Wft aan de verzekerde het recht geeft om de overeenkomst binnen een periode van 14 dagen na toezending van de voorwaarden alsnog te ontbinden? Kan de verzekeraar zich er in dat geval nog op beroepen dat sprake is van een stilzwijgend instemmen van de verzekeringnemer met de in die voorwaarden 'verscholen' kernbedingen? Mijns inziens kan dat ook dan alleen indien de verzekeraar de verzekeringnemer uitdrukkelijk op die kernbedingen wijst, bijvoorbeeld in de zin dat hij aangeeft in welke artikelen in de polis de basisdekking van de verzekering is te vinden. Dat ook hier ruimte is voor de (strikte) uitzondering als hierboven bedoeld op grond van de bemiddeling door een onafhankelijke tussenpersoon, ligt in de rede.

Niettegenstaande het voorgaande zal toch veelal het gevoel opkomen dat bij het sluiten van de verzekering van de verzekeraar meer mag worden verwacht ter bescherming van de verzekeringnemer; dit met name wanneer het gaat om bedingen die ter zake van bepaalde risico's bij zeer wel voorzienbaar gedrag van de verzekerde de dekking uitsluiten of deze afhankelijk stellen van het vervuld zijn van bepaalde voorwaarden (de zgn. 'warrranties'). Rust hier dan geen waarschuwingsplicht op de verzekeraar dan wel mag van hem niet verlangd worden dat hij over de reikwijdte van een dergelijk beding en de door hem daaraan gegeven interpretatie nadere informatie aan de verzekeringnemer geeft? Mijns inziens behoort de beantwoording van die vraag niet zo zeer in de sleutel van al dan niet wilsovereenstemming als wel in die van een toetsing aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid te staan.

Die keuze maakt ook het cassatiemiddel in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994 ten aanzien van een aanvullende informatieplicht:

De Hoge Raad betoont zich zeer terughoudend:

Een beroep op de hierbedoelde waarschuwingsplicht is eveneens aan de orde in het arrest van het Hof Amsterdam van 11 januari 2007 en ook hier is het Hof op dit punt - met recht - terughoudend om een aanvullende waarschuwingsplicht aan te nemen:16

Overigens zij bij dit alles bedacht dat het alleszins verdedigbaar lijkt te stellen dat bij verzekeringen die door bemiddeling van een onafhankelijke tussenpersoon tot stand komen, het ook hier toch tot de primaire taak van de tussenpersoon mag worden gerekend de verzekeringnemer de hierboven bedoelde aanvullende informatie te verschaffen en/of de laatste in bovenbedoelde zin te waarschuwen. De (schaarse) jurisprudentie betoont zich ook hier terughoudend om een extra waarschuwingsplicht aan te nemen.18