10.2.2.2 De rekkelijke benadering

Een ander deel van de literatuur hangt de rekkelijke benadering aan. Deze auteurs betogen dat de leverancier in bepaalde situaties zaken kan revindiceren, ondanks dat hij niet precies kan aantonen welke van de aanwezige zaken door hem zijn geleverd.1 In deze benadering, die mijn voorkeur heeft, wordt het individualiseringsvereiste minder strikt toegepast.

In deze benadering dient het leerstuk van oneigenlijke vermenging en het eigendomsverlies beperkt te blijven tot gevallen die vergelijkbaar zijn met het Teixeira de Mattos-arrest.2 Dit zijn gevallen waarin onduidelijk is of de aanwezige zaken eigendom zijn van degenen die de revindicatievordering instellen. De leverancier kan derhalve niet aan zijn bewijslast voldoen en de bewijsvermoedens niet weerleggen, indien onduidelijk is of de aanwezige zaken deels zijn eigendom zijn. De eigendomsverhoudingen zijn dan onduidelijk. Dit betreft veelal situaties waarin er sprake is van een wisselende voorraad zonder dat een deugdelijke administratie is bijgehouden. De leverancier kan in een dergelijk geval niet met een redelijke mate van zekerheid bewijzen hoeveel van zijn zaken zich bij de koper bevinden en of er überhaupt zaken van hem aanwezig zijn.3

Buiten dit geval kan de leverancier wél stellen en bewijzen dat een bepaald aantal van de aanwezige zaken zijn eigendom is, waarmee hij de bewijsvermoedens heeft weerlegd. Vanuit de rekkelijke benadering moeten daarom twee situaties worden onderscheiden: (1) de leverancier kan bewijzen dat zijn zaken zich bij de koper bevinden; (2) de leverancier kan niet bewijzen dat zijn zaken zich bij de koper bevinden. Deze tweede situatie duid ik aan als een Teixeira de Mattos-situatie. Deze situaties leiden tot verschillende resultaten voor de leverancier. Deze zet ik hieronder uiteen.

In de eerste situatie is sprake van een vaste of wisselende voorraad van zaken die eigendom is van één of meerdere leveranciers en/of de koper mét een deugdelijke administratie. Ervan uitgaande dat zaken van de leverancier en de koper door elkaar raken, is duidelijk dat niet alle zaken toebehoren aan de koper. Een gedeelte van de zaken is eigendom van de leverancier. De leverancier kan niet precies bewijzen welke zaken van hem zijn, maar hij kan wel aantonen dat zijn zaken zich daar bevinden.4 De leverancier kan met leveringsbewijzen, facturen en administratie van hem en de koper aannemelijk proberen te maken hoe groot zijn aanspraak is. Indien hij daarin slaagt, slaagt hij in de rekkelijke benadering in zijn bewijslevering. De leverancier kan namelijk aannemelijk maken dat een bepaald (vastgesteld) gedeelte van de zaken dat zich bij de koper bevindt aan hem toebehoort en dus niet alle aanwezige zaken eigendom van de koper zijn. Daarmee zijn ook de bewijsvermoedens van art. 3:109 jo. 3:119 BW weerlegd, want de leverancier kan aannemelijk maken dat niet alle aanwezige zaken eigendom van de koper zijn, maar een bepaald gedeelte aan hem toebehoort.5

Op grond van de strikte benadering zijn de zaken van de leverancier in deze eerste situatie wel oneigenlijk vermengd geraakt. De leverancier kan niet bewijzen welke zaken precies van hem zijn. Zijn revindicatievordering slaagt niet. De zaken vallen in de failliete boedel. In de rekkelijke benadering kan de leverancier wel bewijzen dat een bepaald aantal zaken van hem aanwezig is. Het wordt billijk geacht dat de leverancier in dat geval zijn rechten behoudt. In de literatuur wordt dit resultaat op drie wijzen ingepast in het huidige recht.

Teneerste wordt in de literatuur aangevoerd dat de oorspronkelijke eigenaren en beperkt gerechtigden hun krachten kunnen ‘bundelen’ en gezamenlijk de zaken kunnen opvorderen.6 Staat vast dat alle zaken aan één van hen toebehoort en niet aan de koper, dan kunnen zij de zaken samen opeisen. Vervolgens kunnen de eigenaren en beperkt gerechtigden onderling de zaken toewijzen. Dit biedt echter geen oplossing als ook zaken van de koper aanwezig zijn, en niet alle zaken aan ‘derden’ toebehoren. Deze methode vertoont gelijkenissen met de collectieve revindicatie in het Belgische recht.7

Tentweede wordt een soepelere invulling van het individualiseringsvereiste bepleit.8 Kan de leverancier bewijzen dat een bepaalde hoeveelheid van de aanwezige zaken zijn eigendom is, dan kan hij deze hoeveelheid zaken revindiceren zonder dat hij precies zijn zaken aanwijst. Hij moet aannemelijk maken dat een bepaalde hoeveelheid zaken zijn eigendom is. De rechter kan beslissen dat deze hoeveelheid zaken eigendom is van de leverancier is, waarna deze hoeveelheid kan worden gerevindiceerd. Dit is niet problematisch, omdat het om soortgelijke zaken gaat.9 Bij deze hoeven de leveranciers (en beperkt gerechtigden) hun rechten niet te bundelen. Ieder kan zijn recht zelfstandig uitoefenen. Inspiratie voor deze soepele invulling van het individualiseringsvereiste kan ten eerste worden gevonden in art. 7:39 lid 2 tweede zin BW. De wet geeft de leverancier de bevoegdheid om een deel van het afgeleverde terug te vorderen. De leverancier hoeft niet precies aan te wijzen welk deel onbetaald is.10 Ten tweede vertoont deze invulling gelijkenissen met de benadering die de Belgische wetgever heeft gekozen in art. 20 Pandwet en wordt besproken in paragraaf 10.4.1.

Tenderde wordt door een aantal auteurs aangenomen dat mede-eigendom ontstaat tussen de oorspronkelijke eigenaren.11 De regels van eigenlijke vermenging worden analoog toegepast. Dit heeft voor de leverancier tot gevolg dat hij een aandeel onder ontbindende voorwaarde in de mede-eigendom verkrijgt ten aanzien van elk van de oneigenlijk vermengde zaken. Zijn aandeel wordt bepaald aan de hand van de (waarde van) de totale hoeveelheid zaken die hij heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud in verhouding tot de zaken van de andere eigenaren. Vervolgens moeten de mede-eigenaren verdeling van de gemeenschap vorderen. Deze wijze is vergelijkbaar met het Duitse en Amerikaanse recht. In deze rechtsstelsels verkrijgt de leverancier namelijk een aandeel in of een zekerheidsrecht op het oneigenlijke vermengde geheel.12

Deze derde oplossing is – anders dan wel wordt opgemerkt door verschillende auteurs – niet in strijd met de opmerkingen van de minister in de parlementaire geschiedenis bij art. 5:15 BW. Volgens de minister zijn de regels over eigenlijke vermenging namelijk niet van toepassing op situaties van oneigenlijke vermenging, waarhij hij verwijst naar het arrest Teixeira de Mattos.13 De minister overweegt namelijk dat bij oneigenlijke vermenging gedacht kan worden aan de situatie waarin:

De hier besproken situatie is echter een andere dan in het Teixeira de Mattos-arerst.

Daarnaast geldt voor alle hierboven genoemde wijzen waarop de rekkelijke benadering wordt ingepast in het Nederlandse recht, dat zowel de wijzen als de uitkomsten niet in strijd met het geldende recht, in het bijzonder niet met het Teixeira de Mattos-arrest. Dit arrest betrof de situatie waarin onduidelijk was of en hoeveel zaken van degenen die de certificaten opeisten, aanwezig waren bij de houder. Zoals gezegd is dat in de in deze paragraaf besproken situatie niet aan de orde.

Er zijn meer voorzichtige aanwijzingen dat de Nederlandse wet(gever) deze rekkelijke benadering niet afwijst en mogelijk zelfs wenselijk acht. Ten eerste staat de wetgever expliciet toe dat leveranciers een kredieteigendomsvoorbehoud bedingen (art. 3:92 lid 2 BW). Hiermee beoogt de wetgever om het verlies van voorbehouden eigendom als gevolg van oneigenlijke vermenging te voorkomen en te bereiken dat de leverancier geen andere (oneconomische) maatregelen hoeft te treffen ter voorkoming van dit verlies.15 Een steunargument kan worden gevonden in de invoering van de Wet giraal effectenverkeer. De wet is ingevoerd naar aanleiding van het Teixeira de Mattos-arrest. De wetgever wilde de belegger beschermen tegen het risico zijn effecten te verliezen door oneigenlijke vermenging. Daarom heeft hij het verzameldepot ingevoerd. De beleggers worden deelgenoten van de gemeenschap waarin hun effecten zich bevinden.16 De wet heeft geen betrekking op leveranciers die zaken onder eigendomsvoorbehoud leveren, maar met de invoering van de Wge is wel te zien dat de wetgever de gevolgen van het Teixeira de Mattos-arrest niet wenselijk achtte, althans bij de effectenbewaring. Ten derde staat de rekkelijke benadering al in de wet bij het recht van reclame, in art. 7:39 lid 2 tweede zin BW.17 Op grond van deze bepaling kan de leverancier een gedeelte van de geleverde zaken reclameren, indien een gedeelte van de koopprijs is betaald. De leverancier hoeft niet precies aan te wijzen welke zaken onbetaald zijn. Hij kan een ‘evenredig deel’ reclameren.

In de tweede situatie is oneigenlijke vermenging wel problematisch voor de leverancier. De eigendomsverhoudingen zijn in dit geval niet duidelijk, bijvoorbeeld doordat sprake is van een wisselende voorraad zonder (deugdelijke) administratie, een ‘Teixeira de Mattos’-situatie. De leverancier kan niet met een redelijke mate van zekerheid bewijzen hoeveel van zijn zaken zich bij de koper bevinden en of er überhaupt zaken van hem aanwezig zijn.18

De revindicatievordering moet in dit geval worden afgewezen. De leverancier kan zijn zaken niet revindiceren als hij deze niet kan individualiseren. De zaken vallen in de boedel.19 Het maakt niet uit of zaken van meerdere leveranciers of zaken van een leverancier en de koper door elkaar raken. De strikte en rekkelijke benadering leiden in dat geval tot dezelfde uitkomst.

Een in de literatuur bepleite oplossing om dit eigendomsverlies te voorkomen is de bewijsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv. Dit is een contractuele regeling waarin partijen afspraken maken over hun bewijsposities.20 Partijen kunnen bijvoorbeeld een afwijkende verdeling van de bewijslast overeenkomen. Zo kan de leverancier met de koper afspreken dat de leverancier wordt vermoed eigenaar te zijn.21 Het bewijsprobleem door de oneigenlijke vermenging komt dan voor risico van de koper. Dit geldt ook tijdens faillissement, omdat de bewijsovereenkomst van kracht blijft.22

Dit kan een oplossing bieden indien zaken van de leverancier en de koper dooreen geraakt zijn. De bewijsovereenkomst heeft namelijk werking tussen deze partijen. Zijn er ook zaken van derden bij, dan is twijfelachtig of de bewijsovereenkomst uitkomt biedt. Derden zijn namelijk niet aan de overeenkomsten gebonden.23 Voor derden gelden de bewijsvermoedens van art. 3:109 jo. art. 3:119 BW wel en wordt de koper vermoed eigenaar te zijn. Het is vervolgens aan de rechter om de knoop door te hakken bij de bewijsvermoedens die verschillende personen als vermoedelijke eigenaar aanwijst.24