Einde inhoudsopgave
Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/5.12.3
5.12.3 Bepaalde toezichts- en steunmaatregelen
Mr. G.T.J. Hoff, datum 23-02-2011
- Datum
23-02-2011
- Auteur
Mr. G.T.J. Hoff
- JCDI
JCDI:ADS498776:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De toezichthouder — dat is hetzij de AFM, hetzij DNB afhankelijk van de vraag of het een overtreding betreft van één of meer bepalingen waarop de AFM dan wel DNB toezicht houdt — kan een stille curator benoemen bij een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht is bepaald (art. 1:76 lid 1 Wft). Uiteraard zal niet elke overtreding van de Wet op het financieel toezicht de benoeming van een stille curator kunnen rechtvaardigen. 'Veelal zal het gaan om een instelling die meerdere overtredingen in een relatief kort tijdsbestek begaat en waarbij de inrichting van de bedrijfsvoering zodanig is dat deze daar debet aan is. Immers, bij een enkele overtreding ligt het meer voor de hand om te reageren met een dwangsom dan wel een boete. De proportionele inzet van het handhavingsinstrumentarium staat in een dergelijk geval veelal de benoeming van een curator in de weg.' Zie Kamerstukken H, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 411. DNB kan ook besluiten een stille curator te benoemen indien DNB 'tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen.' (art. 1:76 lid 3 Wft). De benoeming van een stille curator houdt in dat alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van de financiële onderneming, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en/of de raad van commissarissen, hun bevoegdheden alleen mogen uitoefenen na goedkeuring door de stille curator en met inachtneming van de opdrachten van de stille curator (art. 1:76 lid 5 Wft). Zie nader Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht (2010), p. 670-674 met verdere literatuurverwijzingen.
De noodregeling houdt in dat een onderneming die het bancaire bedrijf uitoefent en een zwakke solvabiliteits- of liquiditeitspositie heeft, wordt afgebouwd onder leiding van een bewindvoerder. Zie Rb. Amsterdam 9 december 2005, JOR 2006/17 m.nt. B. Wessels (Van der Hoop bankiers N. V). Zie ook Botter, Ondernemingsrecht 2006, p. 430-434.
Wanneer een solvabele kredietinstelling op korte tennijn niet aan haar verplichtingen kan voldoen en niet in staat is om via reguliere kanalen geld aan te trekken, kan DNB op grond van art. 8 van de Bankwet 1998 liquiditeitssteun verlenen indien hier toereikend onderpand van de kredietinstelling tegenover staat.
De concrete aanleiding voor het treffen van deze voorziening in art. 4 lid 1 onderdeel c van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft is het faillissement van Van der Hoop bankiers N.V. geweest. In dat geval bestond onduidelijkheid over de samenloop van de openbaannakingsplicht van koersgevoelige informatie van de uitgevende instelling en het belang dat gemoeid was met de geheimhouding van de aanvraag door DNB van de (aan het uiteindelijke faillissement van Van der Hoop bankiers N.V. voorafgaande) noodregeling. Zie de Nota van toelichting op het Besluit marktmisbruik Wft (Stb. 2006, 510), p. 16 en Kamerstukken H, 2005-2006, 30 300 IXB, nr. 22, p. 8. Zie tevens § 6.3.11.
Omdat het denkbaar is dat met het treffen van dit soort maatregelen de financiële stabiliteit van een lidstaat is gemoeid, overweegt de Europese Commissie de beslissing om uitstel te nemen van openbaarmaking niet meer in handen te laten van een uitgevende instelling, maar over te laten aan de bevoegde autoriteit (zie § 3.4.2).
Zie de Nota van toelichting op het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft (Stb. 2008, 578), p. 23-24.
Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 412. Een aardig voorbeeld van een poging tot herstel van het vertrouwen door transparantie te betrachten, is de openbaarmaking van de resultaten van stresstests van Europese banken. Zie Het Financieele Dagblad van 18 juni 2010 (Stresstest banken openbaar. EU zwicht voor druk van financiële markten; Rabobank noemt maatregel `overhaast').
De wetsgeschiedenis vermeldt dan ook dat 'de reputatie van de financiële onderneming zoveel als mogelijk onbeschadigd [wordt] gelaten, hetgeen de kans vergroot dat de curatele te zijner tijd kan worden ingetrokken in plaats van dat deze wordt opgevolgd door een verdergaande maatregel.' Zie Kamerstukken H, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 412.
Bij het opleggen door de AFM of DNB van bepaalde toezichtsmaatregelen aan een uitgevende instelling die tevens fmanciële onderneming1 is — gedoeld wordt hierbij op de benoeming van een stille curator (art. 1:76 Wft)2 of het indienen van een verzoekschrift waarin aan de rechtbank verzocht wordt de noodregeling uit te spreken (art. 3:160 of art. 3:161 Wft)3 — en bij het verschaffen van liquiditeitssteun door DNB op grond van de Bankwet 19984 is voor de uitgevende instelling eveneens een beroep mogelijk op een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie (art. 4 lid 1 onderdeel c Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft).5
De achtergrond van deze uitstelgrond is dat in de genoemde situaties geheimhouding een belangrijke voorwaarde is voor de effectiviteit van de door AFM dan wel DNB getroffen toezichts- of stammaatregel. Openbaarmaking van een dergelijke toezichts- of steunmaatregel zou strijd kunnen opleveren met het belang van de betrokken fmanciële onderneming.6 Het vertrouwen van consumenten in de soliditeit van fmanciële ondernemingen is immers noodzakelijk voor het goed functioneren van de financiële sector.7 Dat deze waarheid — te weten dat het vertrouwen van consumenten slechts gediend is met geheimhouding van twijfels over de soliditeit van financiële ondernemingen — slechts relatief is, blijkt overigens met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis:
"Onder omstandigheden kan het echter nodig zijn om de benoeming publiek te maken, bijvoorbeeld juist om een geschaad vertrouwen in de financiële onderneming te herstellen, of kan bijvoorbeeld vanwege een contractuele meldplicht in een financieringsovereenkomst in de markt bekend worden dat een curator is benoemd."8
Bedacht moet worden dat uitstel van openbaarmaking in dit geval ook kan leiden tot een definitief afstel (zie ook § 5.16.3). Is de betrokkenheid van een stille curator of het verschaffen van liquiditeitssteun niet langer noodzakelijk, dan zal deze toezichts- of steunmaatregel komen te vervallen zonder dat het beleggend publiek daarover geïnformeerd is.9 Hetzelfde geldt in het geval het verzoek van DNB tot het treffen van de noodregeling door de rechtbank wordt afgewezen. Gaat de rechtbank echter over tot het uitspreken van de noodregeling, dan zal de financiële onderneming tot onverwijlde openbaarmaking daarvan moeten overgaan.