3.3.3.6 Exclusiviteit van de feitelijke macht

71. Is voor het aannemen van feitelijke macht over een zaak vereist, dat de retentor de exclusieve feitelijke macht heeft en dat de zaak voor anderen geheel ontoegankelijk is? Over deze vraag wordt in de rechtspraak uiteenlopend geoordeeld.1

72. Mijns inziens liggen in de jurisprudentie van de Hoge Raad voldoende aanwijzingen besloten voor het standpunt dat exclusiviteit van de feitelijke macht niet is vereist voor het retentierecht. Het is in zijn algemeenheid niet nodig dat het perceel volledig ontoegankelijk is gemaakt voor anderen dan de retentor of de zijnen. In het arrest Winters/Kantoor van de Toekomst liet de Hoge Raad zich niet met zoveel woorden uit over de vraag of exclusiviteit van de feitelijke macht vereist is. Het hof had in deze zaak geoordeeld dat het retentierecht niet verloren gaat als de schuldeiser/ aannemer derden toelaat tot het perceel met als doel de uitvoering van werkzaamheden. Zolang Winters, met een beroep op haar retentierecht, ingebruikneming door toekomstige schuldenaars belette, bleef het retentierecht in stand. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en bleef in cassatie overeind. Daarnaast geeft Hartkamp in zijn conclusie voor het arrest Rabobank/Fleuren zijn visie op het arrest Deen/Van der Drift:

In het arrest Rabobank/Fleuren was de golfbaan die het onderwerp van het geschil was niet volledig afgesloten door De Enk. Leden van de golfclub, wandelaars en motorcrossers betraden het terrein incidenteel. Dit heeft het hof er niet van weerhouden aan te nemen dat De Enk de feitelijke macht had. Dat lijkt mij juist. De (kortstondige) toegang van deze derden doet er niet aan af dat De Enk de macht uitoefende over dit grote perceel.3

Een veel striktere maatstaf werd daarentegen aangelegd door het Hof Arnhem-Leeuwarden:4

Deze maatstaf kan in het licht van het de arresten Winters/Kantoor van de Toekomst, Deen/Van der Drift en Rabobank/Fleuren niet als juist worden aanvaard.5 Deze uitspraak oogstte dan ook enige kritiek.6 Het Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt zich daarvan iets te hebben aangetrokken: het heeft in een volgende procedure het voornemen gehad een prejudiciële vraag hierover te stellen aan de Hoge Raad en gaf partijen in een tussenarrest de gelegenheid om suggesties te doen voor vragen aan de Hoge Raad.7 Dit heeft geresulteerd in een arrest waarin na overleg met partij wordt besloten toch geen prejudiciële vragen te stellen, doch partijen eerst tot bewijslevering toe te laten.8

Het Hof Den Bosch kiest in zijn arrest van 4 mei 2010 mijns inziens een betere, meer op de praktijk toegesneden, benadering. Het overweegt (r.o. 4.4.1):

Het feit dat het perceel uitsluitend toegankelijk is voor de retentor, is dus een factor in de beoordeling of sprake is van feitelijke macht. Een vereiste is het echter niet.10 Het komt er uiteindelijk op aan of de retentor effectief de macht heeft over de zaak. Vereist is dat de retentor anderen de toegang tot de bouwplaats kan ontzeggen. Anderen de toegang onmogelijk maken hoeft niet altijd te geschieden door het perceel te omheinen. Het is mijns inziens beslissend of een partij zijn machtsuitoefening ontleent aan de retentor. Als de retentor de regie heeft over de machtsuitoefening, zal dat niets afdoen aan het feit dat hij anderen toelaat. Een aannemersbedrijf mag bijvoorbeeld onderaannemers toelaten, zonder dat de feitelijke macht verloren hoeft te gaan. De onderaannemers ontlenen hun macht aan de retentor. Datzelfde geldt voor de schuldenaar of rechthebbende zelf: indien deze zijn macht ontleent aan de retentor, doet dat niets af aan diens machtsuitoefening.