Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2016, nr. 200.133.762/01

Het hof heeft [appellant] in genoemd tussenarrest opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij op 17 april 2012 als uitvloeisel van de normale uitoefening van de (onder)aannemingsovereenkomst met [aannemersbedrijf] (hierna: [aannemersbedrijf] ) de feitelijke macht had over de woningen met bouwnummers 93 t/m 96 (blok 4) van het project [X] te [plaats] (hierna: het project).

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] vier getuigen doen horen, te weten haar statutair directeur [directeur] , [A] , voormalig hoofduitvoerder bij [aannemersbedrijf] en op 17 april 2012 projectleider van [aannemersbedrijf] op het project, [projectleider] , projectleider bij [appellant] en projectleider van [appellant] op het project, en [B] , voormalig werknemer van een zustervennootschap van [appellant] en voor [appellant] werkzaam als uitvoerder op het project. [directeur] is partijgetuige. Zijn verklaring omtrent de door [appellant] te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring van [directeur] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

Uit de verklaringen van [A] , [projectleider] en [B] - [directeur] was volgens zijn eigen verklaring na het aangaan van de overeenkomst slechts vanaf de zijlijn bij het project betrokken en is maar eenmaal op de bouw geweest, zodat hij niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de situatie ter plaatse - volgt dat de woningen met bouwnummers 93 t/m 96 deel uitmaakten van een project van 97 woningen, onderverdeeld in vier blokken. Op 17 april 2012 waren de blokken 1 en 2 al gereed, blok 3 was nagenoeg gereed (volgens [B] waren daar de CV-ketels en meterkasten al geplaatst, werkzaamheden die in de afbouwfase plaatsvinden) en blok 4 bevond zich nog in de fase van de ruwbouw; de afwerkvloeren lagen er deels en een deel van de leidingen en de riolering was aangelegd. Het hof leidt dat af uit de verklaring van [B] - die op dit punt wordt ondersteund door de verklaring van [A] - die verklaart dat [appellant] in de woningen 93 t/m 96 bezig was met wat hij noemt de voormontage. Ook volgens [projectleider] bevonden deze woningen zich nog in de ruwbouwfase.

Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat naast medewerkers van [appellant] ook medewerkers van andere bedrijven op het project werkten. Volgens [A] werkten er 80 à 90 mensen op het project, ongeveer 15 à 20 mensen van [appellant] , 10 van [aannemersbedrijf] en de anderen van andere onderaannemers. Om het project was een hekwerk geplaatst. Volgens [B] eerst om alle vier blokken en toen de blokken 1 en 2 gereed waren, alleen om de blokken 3 en 4. Van deze hekken, die aan het begin en einde van de werkdag werden geopend en gesloten, waren enkele sleutels in omloop. Volgens [A] hadden hijzelf, zijn assistent, de voorman van [appellant] en diens assistent en iemand van de Huismeesters een sleutel. Die verklaring vindt steun in de (op dit punt minder gedetailleerde) verklaringen van [projectleider] en [B] . Het hek werd 's ochtends meestal (verklaringen [B] en [A] ) door [B] geopend en vrijwel altijd (verklaringen [B] en [A] ) door [B] gesloten. De medewerkers van [appellant] en van [aannemersbedrijf] begonnen, volgens de verklaringen van [B] en [A] ) weliswaar gelijktijdig, maar [B] woonde dichterbij, zodat hij er 's ochtends meestal eerder was. De medewerkers van [aannemersbedrijf] werkten tot 15.45 uur, die van [appellant] tot 16.00 uur, zodat het voor de hand lag dat iemand van [appellant] het hek aan het einde van de werkdag afsloot.

Uit de verklaringen van [B] en [A] volgt ook dat de woningen 93 tot en met 96 op 17 april 2012 konden worden afgesloten. De woningen konden, net als de andere in aanbouw zijnde woningen die van sloten waren voorzien, worden geopend met een bouwcilinder. Deze bouwcilinder paste op de sloten van al deze woningen. Voor de bouwcilinder gold wat voor de sleutel van het toegangshek gold. [B] en [A] (en hun assistenten) beschikten over de cilinder en konden de woningen dus openen en sluiten. Het openen gebeurde wanneer er in de woningen moest worden gewerkt en aan het einde van de dag werd de woning dan weer afgesloten. [B] beschikte ook, net als [A] , over een sleutel van de elektriciteitskast. Zij konden de elektriciteitsaanvoer op het terrein aan- en uitzetten.

Het hof acht niet bewezen dat [appellant] op 17 april 2012 als enige in de woningen 93 tot en met 96 aan het werk was. Zoals hiervoor is overwogen, bevonden de woningen zich in de ruwbouwfase. [projectleider] heeft weliswaar verklaard dat [appellant] er als enige aan het werk was, maar zijn verklaring vindt geen steun in de verklaring van [A] . Volgens [A] zijn in de fase waarin de woningen zich destijds bevonden ook anderen in de woning bezig, vooral timmermannen. Het komt volgens hem wel voor dat bij bepaalde werkzaamheden alleen medewerkers van [appellant] zich in de woning bevinden, zoals bij het infrezen van leidingen en het inregelen van de apparatuur. Dat [appellant] op 17 april 2012 bezig was met die werkzaamheden, volgt echter niet uit zijn verklaring en evenmin uit de verklaringen van de andere getuigen.

Uit de, op dit punt niet weerlegde, verklaring van [A] volgt dat [A] belast was met het toezicht op de veiligheid van het project. [A] diende het door de onderaannemers, waaronder [appellant] , op te stellen veiligheidsplan te beoordelen en moest toezien op de naleving ervan. [A] was ook dagelijks op het project aanwezig en had de bevoegdheid aanwijzingen te geven aan de onderaannemers.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt ten aanzien van de gebruikelijke situatie tot op 17 april 2012:

- dat [appellant] en [aannemersbedrijf] beschikten over de sleutels van de bouwhekken om het project, waarvan de woningen deel uitmaakten, over de bouwcilinder om de deuren van de woningen te openen en over de sleutel van de elektriciteitskast van het project;- dat het bouwterrein en de woningen meestal door de uitvoerder van [appellant] werden geopend en gesloten;- dat de woningen 93 tot 96 zich nog niet in de afbouwfase bevonden;- dat van de ongeveer 80 à 90 mensen van diverse onderaannemers - naast installateurs van [appellant] ook timmerlieden, metselaars, stukadoors en schilders - die op het project werkten, er 10 à 15 van [appellant] waren;- dat een projectleider van [aannemersbedrijf] op het project aanwezig was, die bevoegd was de onderaannemers aanwijzingen te geven

Het staat, gelet op de fase van de bouw waarin de woningen zich toen bevonden, dan ook allerminst vast dat [appellant] op 17 april 2012 als enige in de woningen werkzaam was.

Bij deze stand van zaken heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet bewezen dat zij toen beschikte over de feitelijke macht over de desbetreffende woningen. Uit de wel bewezen omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] in die zin de feitelijke macht over de woningen uitoefende, dat "afgifte" - in dit geval ontruiming - nodig was om de woningen weer in de macht van [aannemersbedrijf] te brengen. [aannemersbedrijf] en de onderaannemers van [aannemersbedrijf] hadden zowel feitelijk als juridisch de mogelijkheid zich zelfstandig, zonder op enigerlei wijze afhankelijk te zijn van de instemming van [appellant] , toegang tot de woningen te verschaffen en hadden ook daadwerkelijk toegang tot de woningen als de voortgang van het werk dat vroeg. De woningen waren niet 'het domein van' [appellant] , in die zin dat alleen [appellant] in de woningen aan het werk was.

Bij deze stand van zaken, faalt de grief van [appellant] , die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet de feitelijke macht had over de woningen. Daarbij kan in het midden blijven of voor het bestaan van feitelijke macht is vereist dat de woning ontoegankelijk is voor een ander dan de onderaannemer die zich op het retentierecht beroept. Het stellen van prejudiciële vragen over dit onderwerp kan dan ook achterwege blijven.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (4 punten, tarief VI).

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noor-Nederland, locatie Groningen, van 5 juni 2013 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van De Huismeesters gevallen op € 4.961,- aan verschotten en op € 13.052,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

13 september 2016.

In genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 25 augustus 2015 gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

In meergenoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het uit de reacties van partijen op het tussenarrest van 13 januari 2015 heeft afgeleid dat partijen hun bedenkingen hebben over het voornemen van het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over de vraag of voor het bestaan van - de voor een geslaagd beroep op een retentierecht door een onderaannemer vereiste - feitelijke macht sprake moet zijn van exclusiviteit. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om met partijen te spreken over het vervolg van de procedure. Het heeft daarbij overwogen twee mogelijkheden te zien, te weten eerst bewijslevering naar feiten en omstandigheden die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of [appellant] de feitelijke macht had over de woningen waarna eventueel nog prejudiciële vragen kunnen worden gesteld, of, andersom, eerst prejudiciële vragen stellen, waarna indien nodig bewijslevering kan plaatsvinden.

Beide partijen hebben bij gelegenheid van de comparitie een duidelijke voorkeur uitgesproken voor de eerste mogelijkheid. Het hof kan zich met deze eenduidige voorkeur van partijen verenigen en zal een bewijsopdracht geven.

Gelet op hetgeen in meergenoemd tussenarrest en in het tussenarrest van 13 januari 2015 is overwogen, zal bewijslevering dienen plaats te vinden omtrent de vraag of [appellant] op 17 april 2012, toen zij meedeelde over te gaan tot het uitoefenen van retentierecht, als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de woningen waarop zij het retentierecht uitoefende. De bewijslast ten aanzien van de (door [appellant] gestelde en door De Huismeesters gemotiveerd betwiste bestreden) feiten en omstandigheden waaruit volgt dat van een dergelijke feitelijke macht sprake was, rust op [appellant] . Het hof zal [appellant] , overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot het leveren van getuigenbewijs.

Het gerechtshof:alvorens nader te beslissen:

draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij op 17 april 2012 als uitvloeisel van de normale uitoefening van de (onder)aannemingsovereenkomst met [appellant] de feitelijke macht had over de woningen met bouwnummers 93 t/m 96 (blok 4) van het project De Cortinghborg te Groningen;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 3 november 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 oktober 2015.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2013, hersteld (voor wat betreft de naamgeving van het hof) bij exploot van 6 september 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt:

" (…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van De Huismeesters in de kosten van beide procedures."

alvorens nader te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor akte uitlating door beide partijen;houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

13 januari 2015.