4.2.4 Het verschoonbaarheidsvereiste

Tenslotte dient de verzekeraar verschoonbaar te hebben gehandeld, wil een beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht slagen. Dit houdt -kort gezegd - in dat een verzekeraar niet met succes een beroep kan doen op het niet nakomen van de mededelingsplicht wanneer hij aan zichzelf, of aan een voor hem optredende hulppersoon, te wijten heeft dat hij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de verzekering is aangegaan. De verzekeraar dient dan ook - voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is - de uiterste zorg te betrachten om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit. Het zgn. verschoonbaarheidsvereiste is neergelegd in art. 7:928 lid 4 BW, en wel in de zinsnede: de mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Wansink/Van Garderen-Groeneveld onderscheiden hierin in twee categorieën van feiten. De eerste betreft feiten van algemene bekendheid, alsmede feiten die in ieder geval een verzekeraar als vakman behoort te kennen:1 zo wordt de verzekeraar geacht te weten dat loodgieters ook op daken werken en dient een aansprakelijkheidsverzekeraar op de hoogte te zijn van het gebruik van algemene voorwaarden en de daarin gebruikelijke bedingen en (on)mogelijk-heden tot afwenteling van risico's. Het bewijs van deze feiten zal veelal door tussenkomst van een deskundige tot stand dienen te komen: was in een bepaalde tijd bij verzekeraars, vanuit hun specifieke achtergrond als professionele risicodrager bekend dat deze werkzaamheden specifieke risico's met zich brachten? Was een bepaald beding bestendig gebruik en kon de verzekeraar dientengevolge verwachten dat zij mogelijk gehouden was tot dekking van een bepaald risico?

Bij de tweede categorie gaat het om feiten die betrekking hebben op het in concreto aangeboden risico.2 De kern van de verschoonbaarheid komt hierbij - ingeval de verzekering is totstandgekomen met gebruikmaking van een vragenlijst - tot uitdrukking in de overweging dat een verzekeraar die een bepaalde omstandigheid van groot belang acht voor de risicobeoordeling, daarnaar in de vragenlijst een gerichte vraag dient op te nemen,3dan wel - indien een gerichte vraag naar die omstandigheid niet of onvolledig wordt beantwoord - dóór dient te vragen. Wanneer de verzekeraar door nadere inlichtingen in te winnen of anderszins een nader onderzoek in te stellen zich alsnog duidelijkheid had kunnen verschaffen, komt hem later in beginsel geen beroep op verzwijging toe.4 Datzelfde geldt voor gevallen waarin een bij de verzekeraar ingediend inspectie- of keuringsrapport in het kader van de acceptatie van een risico nog vragen oproept (maar waarin desondanks overgegaan is tot acceptatie van het risico)5 of waarin de verzekeraar nalaat een inspectie of een keuring te verrichten. Die verzekeraar kan zich later niet beroepen op het niet-mededelen van feiten en omstandigheden die bij een behoorlijke inspectie of keuring hadden moeten blijken. Het onzorgvuldig handelen van de inspecteur of de keuringsarts komt voor rekening van de verzekeraar.6

Ligt aan de tot standkoming van de verzekering niet de beantwoording van een vragenlijst ten grondslag, zoals in de regel het geval is bij het sluiten van verzekeringen 'ter beurze', dan zal veelal een afweging van conflicterende verplichtingen moeten worden gemaakt: rust op de (wetend) verzekeringnemer of diens makelaar een verplichting om mee te delen of rust juist op de verzekeraar (vanuit diens eigen wetenschap) een verplichting om vragen te stellen op een of meerdere punten? Het lijkt erop dat -mijns inziens met recht - de opvatting dat de laatste verplichting voor de verzekeraar het zwaarst behoort te wegen, terrein wint.7

Reeds de aard van het verweer ('dat wist jij toch (al), verzekeraar', dan wel 'dat had je behoren te weten') brengt met zich dat het beroep op het niet verschoonbaar handelen gesteld en zo nodig bewezen dient te worden door de verzekeringnemer.8 Dat is ook in overeenstemming met de redactie van lid 4 van 7:928 BW, die de verschoonbaarheid tot een uitzondering op de mededelingsplicht maakt. Wanneer de verzekeringnemer stelt en zo nodig bewijs dat de feiten die hij niet of onjuist heeft medegedeeld bij de verzekeraar reeds bekend waren/dienden te zijn, dan wel dat de verzekeraar 'door had moeten vragen' heeft de mededelingsplicht nimmer op deze feiten gezien.9

In het voorbeeld van de fysiotherapeute en de niet meegedeelde polsbreuk,10 ligt het dan ook op de weg van de fysiotherapeute om omstandigheden aan te voeren die leiden tot het oordeel dat de verzekeraar niet verschoonbaar heeft gehandeld. Te denken valt daarbij aan de stelling dat zij weliswaar de vraag naar de botbreuk ontkennend had beantwoord, maar dat zij de vraag naar plaatsgehad hebbende operaties wel heeft geantwoord met 'ja', en dat het mitsdien op de weg van verzekeraar had gelegen om verdere inlichtingen hierover te vragen (te meer wanneer zij bijvoorbeeld kan aantonen dat zij op de deelvraag 'zo ja, wanneer en waarvoor' geen antwoord had gegeven). Zij kan eveneens aanvoeren dat de keuringsarts het grote litteken dat nog steeds duidelijk zichtbaar is, had moeten opmerken. De waardering van al dit soort omstandigheden is steeds feitelijk van aard en dient bezien te worden in hun onderlinge samenhang en in de context van de overige vragen.

De zorgplicht van de verzekeraar gaat evenwel niet zo ver dat hij niet zou mogen vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer gedane mededelingen.11 Wanneer de fysiotherapeute uit ons voorbeeld aangeeft nimmer geopereerd te zijn, hoeft de keuringsarts niet het gehele lijf na te kijken om te bezien of dat inderdaad juist is. Of, andersom, bij mededeling van een operatie hoeft de keuringsarts niet na te gaan of er inderdaad een litteken is terug te vinden op de pols. Iets anders is of het vermelde feit bij een behoorlijke keuring of inspectie had moeten blijken. Verwacht mag worden dat relevante kwalen of omstandigheden die bij een normale inspectie aan het licht kunnen komen, ook geconstateerd worden. Gebeurt dat niet, dan dient de verzekeraar zich achteraf niet met succes op het niet nakomen van de mededelingsplicht te kunnen beroepen.12

Een zaak waarin een inspectie een rol speelt in het kader van het ver-schoonbaarheidsvereiste, is het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 1993. In deze zaak werd door de verzekeraar betaling onder de polis geweigerd omdat Bakker in het aanvraagformulier voor de gecombineerde opstal- en inboedelverzekering in strijd met de waarheid had ingevuld dat in de opstal geen beroep of bedrijf werd uitgeoefend: in de van de opstal deel uitmakende nissenhut13 voerde Bakker een groothandel in nieuwe en gebruikte auto's. Nadat zowel de rechtbank als het hof bewezen hebben geacht dat Bakker ten tijde van het aangaan van de desbetreffende verzekeringsovereenkomsten zijn bedrijf (mede) uitoefende in de van de opstallen deel uitmakende nissenhut en het beroep van de verzekeraar op verzwijging in beide instanties gegrond werd bevonden, gaat Bakker in cassatie. In die procedure wordt, voor zover thans van belang, overwogen:

Zoals ik hiervoor heb aangegeven, dient juist na een inspectie van de verzekerde zaak het risico van verzwijging in de zin van art. 7:928 BW over te gaan op de verzekeraar, in die zin dat hij zich in dat geval niet kan beroepen op het niet-meedelen van feiten en omstandigheden, althans voorzover die bij een behoorlijke inspectie hadden moeten blijken. De onderhavige casus lijkt het schoolvoorbeeld te zijn van feiten en omstandigheden die bij een behoorlijke inspectie hadden moeten blijken: de verzwijging immers ziet op het niet melden van een groothandel in nieuwe en gebruikte automobielen, waarvan in beide feitelijke instanties is komen vast te staan dat deze daar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst inderdaad gevestigd was en die toch niet over het hoofd gezien lijkt te kunnen worden. Het oordeel van het hof dat 'uit het enkele feit van de bezichtiging niet volgt dat de inspecteur de onjuistheid van de opgave van Bakker moet zijn opgevallen' komt mij - daargelaten dat zij inderdaad feitelijk zijn - onder deze omstandigheden wel degelijk onbegrijpelijk voor.

Bij dit alles geldt wel - zoals in art. 7:928 lid 6 BW met zoveel woorden ook tot uitdrukking komt - de eis dat bij de verzekeringnemer niet het opzet heeft bestaan de verzekeraar te misleiden.14 Zie daarover nader onder 4.3.3.