VII.6.2 Bewijsrisico ten aanzien van excepties; aannemelijkheid als diffuse maatstaf

Over de belangrijke vraag wie bij twijfel over een exceptie de procedure verliest, met andere woorden wie het bewijsrisico draagt, is daarmee echter nog niets gezegd. Het Wetboek van Strafvordering zwijgt over deze kwestie. Artikel 351 Sv lijkt erop te duiden dat de rechter de strafbaarheid van de verdachte in positieve zin moet vaststellen, maar artikel 352 wijst op het tegendeel. Met een situatie van onduidelijkheid en twijfel houdt het Wetboek geen rekening. Evenmin specificeren de bepalingen een bewijsmaatstaf. Wanneer de feitelijke grondslag van een exceptie voor de rechter voldoende waarschijnlijk is om de verdachte niet strafbaar te achten, is dus uit de wet niet op te maken.

Het pad dat de Hoge Raad kiest is diffuus. Net als bij de verwerping van een alternatief scenario dat zich tegen bewezenverklaring verzet, komt het er ter verwerping van een beroep op een exceptie op aan of die exceptie wel of niet ‘aannemelijk is geworden’.1 Wat dat aannemelijk worden precies inhoudt, is echter onduidelijk. In de vorige paragraaf kwam reeds aan de orde dat die maatstaf enerzijds wordt gehanteerd in gevallen dat het overtuigend bewijs moet worden benaderd, anderzijds ook om aan te duiden dat een feitenvoorstelling waarschijnlijk genoeg is om redelijke twijfel omtrent het tegendeel te veroorzaken. In het kader van de verwerping van bewijsverweren kan echter uit de voor het bewijs van het tenlastegelegde vereiste mate van waarschijnlijkheid nog worden afgeleid wat onder ‘aannemelijk’ moet worden begrepen. In de context van excepties bestaat die houvast niet. Daardoor wreekt zich in meerdere mate dat de aannemelijkheid zowel in het normale spraakgebruik als in het strafrecht een nogal diffuse betekenis heeft.

Dat blijkt ook bij nadere bestudering van de rechtspraak waarin die maatstaf wordt gehanteerd, die wordt gekenmerkt door bereidheid de feitenrechter welwillend te begrijpen. Tot begin jaren ’60 van de vorige eeuw aanvaardde de Hoge Raad naast de verwerpingsmaatstaf van de aannemelijkheid ook de verwerping van een exceptie omdat van de daartoe gestelde feiten ‘niet was gebleken’.2 ‘Blijken’ suggereerde echter dat de aan de exceptie ten grondslag te leggen feiten een hogere waarschijnlijkheid moeten hebben dan in de literatuur nodig werd geacht.3 Dit bezwaar vond gehoor bij de Hoge Raad.4 In de keuze het ‘blijken’ niet langer als maatstaf te hanteren, ligt besloten dat in elk geval niet iedere twijfel over de ter verweer gestelde feiten aan honorering van een exceptie in de weg behoeft te staan. Bewezen hoeven excepties derhalve niet te worden.

Dat blijkt ook hier uit dat de Hoge Raad niet casseert wanneer de feitenrechter de aannemelijkheid van een exceptie aanneemt, alhoewel hij ook twijfels over de juistheid van de onderliggende feiten uitspreekt. Zo casseerde de Hoge Raad niet het oordeel van de rechtbank Haarlem waarin deze “de juistheid van de [...] feitelijke mededelingen van verdachte en diens raadsman aan[nam], nu de onjuistheid daarvan niet is gebleken.”5 Dienovereenkomstig kon het Hof in Leeuwarden een verdachte van poging tot moord ontslaan van alle rechtsvervolging omdat er “te weinig informatie beschikbaar [was] om uit te kunnen sluiten” dat verdachte vrijwillig was teruggetreden en dat daarom “niet zeker” was of het delict als poging tot moord kon worden gekwalificeerd.6 Ook een arrest van het Hof Amsterdam waarin uitdrukkelijk was onderscheiden tussen ‘aannemelijke’ en ‘niet uit te sluiten’ feiten, welke gezamenlijk aan het ontslag van alle rechtsvervolging ten grondslag lagen, behoefde geen cassatie.7 In alle drie de gevallen had de Hoge Raad de ruimte te casseren, omdat de maatstaf van de aannemelijkheid niet correct was gehanteerd. De Hoge Raad zag daar echter steeds vanaf, en begreep telkens dat de feitenrechter die maatstaf vervuld achtte.8 Dergelijk inlezen van de juiste maatstaf suggereert dat tussen de vereiste aannemelijkheid van de exceptie en het niet zeker zijn of niet uit te sluiten zijn ervan, geen onoverbrugbaar verschil bestaat. De aanvaarding van dergelijke formuleringen duidt er aldus op dat voor het niet ‘aannemelijk’ worden van de exceptie een hoge waarschijnlijkheid van het element noodzakelijk is. En dus dat de maatstaf voor verwerping van excepties vergelijkbaar is met die voor de verwerping van bewijsverweren.

Daar staat echter rechtspraak tegenover die erop wijst dat voor de ‘aannemelijkheid’ van een exceptie meer nodig is dan dat het bestaan ervan tot de mogelijkheden behoort of niet uit te sluiten is. Zo bleek honorering van een beroep op een exceptie te blindelings te kunnen geschieden, toen de rechtbank Leeuwarden een tamelijk onwaarschijnlijk avas-verweer over het geheel doorroesten van een pas vervangen chassisplaat aanvaardde met de motivering dat “[...] de verdachte [...] geen verwijt treft, nu zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat [...]”. Dat vond bij de Hoge Raad geen genade.9 Het Hof Amsterdam miskende eveneens de geldende maatstaf door een verdachte van gevaarzetting in het verkeer (artikel 5 WVW) te ontslaan van alle rechtsvervolging, omdat “niet is gebleken dat de verdachte niet de maximaal te vergen zorg heeft betracht en ook overigens niet is gebleken van relevante schuld”. De Hoge Raad benadrukte dat “[v]oor aanvaarding van het beroep op een strafuitsluitingsgrond is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht.”10 Daar komt bij dat de Hoge Raad de verwerping van excepties op de grond dat de feitelijke grondslag daarvan niet is ‘gebleken’, met regelmaat verbeterd leest.11 Die verbeterde lezing suggereert dat blijken en aannemelijk worden, in de woorden van A-G Knigge, “allerminst diametraal tegenover elkaar staande termen” zijn. Naarmate de betekenissen verder uit elkaar liggen, zou verbeterde lezing steeds problematischer worden, omdat de Hoge Raad dan in toenemende mate zelf zal moeten inschatten dat de feitenrechter ook een kleinere (maar nog wel ‘aannemelijke’) waarschijnlijkheid dan het ‘blijken’ van de gestelde exceptie heeft willen afwijzen. Beide maatstaven liggen volgens Knigge dan ook juist dicht bij elkaar en kunnen elkaar overlappen.12

De rechter aan wie een exceptie niet is ‘gebleken’ kan nog steeds de mogelijkheid ervan ‘niet uit te sluiten’ vinden. Andersom kan een feitenrechter die een exceptie ‘niet uit te sluiten’ acht, menen dat die exceptie niet is ‘gebleken’. Tussen het blijken van de exceptie en het niet uitgesloten zijn daarvan, bevindt zich een grijs gebied. Door beide interpretaties van de aannemelijkheidsmaatstaf te sauveren, laat de Hoge Raad in het midden hoe de feitenrechter in gevallen van twijfel zou moeten beslissen.

Wat moet worden beslist in gevallen van twijfel is – mede daardoor – onderwerp van (academische) discussie. Sommige auteurs menen dat het bestaan van een strafuitsluitingsgrond weliswaar niet in dezelfde mate hoeft te worden bewezen als de tenlastelegging, maar dat niettemin een positieve vaststelling van aannemelijkheid nodig is en dat serieuze twijfel ten nadele van de verdachte werkt. Zo stelt Machielse dat de rechter strikt genomen voor de aanvaarding van een exceptie niet mag twijfelen. Hij relativeert het probleem weliswaar omdat de rechter die twijfelt waarschijnlijk de aannemelijkheid wel zal accepteren, omwille van de in dubio pro reo-gedachte, maar “formeel strafprocessueel” acht hij dit onjuist.13 Anderen begrijpen de maatstaf zo dat de afwezigheid van een strafuitsluitingsgrond moet worden onderzocht en twijfel ten voordele van de verdachte werkt, zodra zich een serieuze aanwijzing voor het bestaan ervan aandient. Het bewijsrisico ligt bij het Openbaar Ministerie, zij het dat dat risico pas aan de orde komt wanneer de rechter (al dan niet op aanwijzing van de verdachte) meent dat een reële mogelijkheid van een strafuitsluitingsgrond bestaat. A-G Fokkens verwoordt de tegenstelling op die manier:

Het geschetste probleem is niet louter academisch. Net als De Hullu vermoed ik dat de kwestie in geval van beroep op bijvoorbeeld noodweer, psychische overmacht of ontoerekeningsvatbaarheid nogal eens een reële vraag is voor de feitenrechter.15 In de Engelse en Amerikaanse literatuur wordt bovendien het wezenlijke verschil tussen de twee benaderingen uiterst serieus genomen. Draagt de verdachte voor defences een burden of persuasion, met een lichtere bewijsmaatstaf (on a balance of probabilities), dan volgt honorering van het verweer alleen als de vervulling van de exceptie waarschijnlijker is dan de afwezigheid ervan. In dat geval rust het bewijsrisico derhalve bij de verdachte, waardoor van een forse inbreuk op de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie sprake is. In de meeste gevallen draagt de verdediging daarom slechts een evidential burden. De verdachte moet weliswaar iets stellen dat “[not] wholly and obviously without foundation”16 is en meer behelst dan een “speculative possibility”,17 maar zodra hij dit doet, staat iedere redelijke twijfel aan veroordeling in de weg.18

Thans is niet helder welke van deze lijnen de Nederlandse rechter dient te kiezen. De maatstaf van aannemelijkheid en de bereidheid van de Hoge Raad om zowel ‘gebleken’ als ‘niet uit te sluiten’ welwillend te begrijpen, leiden tot interpretatieverschillen in de literatuur en tot inconsistenties in de feitenrechtspraak. Het verdient de voorkeur als de Hoge Raad over de rechtsvraag hoe waarschijnlijk de feiten moeten worden duidelijker richting geeft, zodat de feitenrechter zich alleen voor de vraag gesteld ziet hoe waarschijnlijk die feiten zijn geworden.19