VII.6.3 Naar een bij de onschuldpresumptie passende maatstaf voor de aanvaarding van excepties?

De logische – normatieve – vervolgvraag is welke maatstaf de Hoge Raad zou moeten voorschrijven. Die vraag laat zich in dit boek niet definitief beantwoorden. Wel is bij de beantwoording daarvan de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie één van de voornaamste gezichtspunten. In hoofdstuk III kwam reeds naar voren dat de kern van de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie inhoudt dat niemand wordt veroordeeld terwijl er gerede twijfel over zijn schuld aan een strafwaardige gedraging bestaat. De hier bedoelde excepties nemen die strafwaardigheid ten volle weg. Zij zijn geen verzachtende omstandigheden, maar hun afwezigheid is een constitutieve voorwaarde voor strafwaardigheid en bestrafbaarheid. Bezien vanuit de onschuldpresumptie zou bij elke redelijke twijfel over het bestaan van een exceptie, de verdachte in beginsel moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het vonnis laat anders de mogelijkheid van een onterechte veroordeling open. Artikel 6 van de richtlijn lijkt dan ook voor te schrijven dat bij redelijke twijfel over een exceptie vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging volgt.

Ook in de literatuur is het heersende standpunt dat een veroordeling bij feitelijke twijfel over een exceptie onaanvaardbaar is en dat in dubio pro reo en de tien-tegen-één-regel van toepassing zijn.1 Dat standpunt sluit tevens aan op de wijze waarop in de landen om ons heen met redelijke twijfel over het bestaan van strafuitsluitingsgronden wordt omgesprongen. Een kleine inventarisatie van de secundaire literatuur laat zien dat in die landen een enigszins geloofwaardig beroep op een exceptie er toe leidt dat redelijke twijfel over de afwezigheid ervan veroordeling verhindert.2

Een bijkomend wetssystematisch argument om bij twijfel over excepties niet anders te oordelen dan bij twijfel omtrent de vervulling van bestanddelen, is dat in Nederland de elementen in de delictsbestanddelen van culpoze delictsomschrijvingen liggen besloten en daarnaast de wederrechtelijkheid bestanddeel is van sommige opzetdelicten. Het tegengestelde standpunt heeft de mijns inziens merkwaardige consequentie dat bij culpoze delicten over de aanwezigheid van rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden geen redelijke twijfel mag blijven bestaan, terwijl dat bij opzetdelicten waarvan wederrechtelijkheid geen bestanddeel is, in de regel wel zou mogen.

De in de literatuur tegen onverkorte toepassing van het in dubio pro reo bij redelijke twijfel over een exceptie aangevoerde argumenten missen bovendien in zijn algemeenheid overtuigingskracht. Ik zie vier argumenten.

Ten eerste is gewezen op de door de wetgever gekozen wetgevingstechniek waarin bestanddelen en excepties bewust van elkaar zijn onderscheiden.3 Nergens blijkt echter dat de wetgever van 1886 heeft willen dicteren welke procesdeelnemer bij twijfel de procedure zou moeten ‘verliezen’. Als gezegd is dat in elk geval in het Wetboek van Strafvordering nadien in het midden gelaten. Dat de afwezigheid van excepties niet hoeft te worden bewezen op de manier waarop bestanddelen worden bewezen, staat buiten kijf. Dat enkel de bestanddelen van een delict hoeven worden gesteld en de afwezigheid van schulduitsluitingsgronden als uitgangspunt wordt verondersteld, bepaalt evenwel niet hoe bij twijfel moet worden beslist.4 Zo de wetgever wel zou hebben beoogd dat de verdachte bij twijfels over een exceptie zou worden veroordeeld, dan is maar de vraag hoeveel waarde daaraan ruim 130 jaar later moet worden toegekend. Na inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht van 1886 is bijvoorbeeld pas mettertijd het besef gegroeid dat de diverse excepties uitdrukking geven aan algemene, fundamentele vereisten voor strafbaarheid.5 Dat vormt een argument om de onschuldpresumptie daarop onverkort toe te passen.

Een tweede aangevoerd bezwaar is het exceptionele karakter van de bevrijdende omstandigheden die aan excepties ten grondslag liggen. Zij vormen de uitzondering op de regel dat de verdachte strafbaar is.6 Dat argument voor verplaatsing van het bewijsrisico is in hoofdstuk III uitvoerig aan bod gekomen en daar verworpen. Dat een situatie uitzondering is en misschien zelfs een zeldzaamheid, kan goede grond vormen om op voorhand van het ontbreken van die uitzondering geen bewijs te vergen. Het is dan ook juist om die reden alleszins redelijk om van de officier van justitie niet te vragen de afwezigheid van excepties te stellen en te bewijzen. Ook bij de waardering van het materiaal is zonder meer relevant in hoeverre de bevrijdende omstandigheden plausibel zijn. Logisch onjuist is echter om op basis van de zeldzaamheid waarmee die omstandigheden zich voordoen, met uiteindelijk resterende twijfels anders om te gaan.7

Ten derde gaat het bij de hier bedoelde vaststelling van feiten in de regel om de vervulling van negatieve omstandigheden. Wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid staan vast door de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden. Dat iets zich niet heeft voorgedaan, laat zich vaak niet met bewijsmiddelen staven. De afwezigheid ervan volgt dan eerder uit een ervaringsregel. Zo’n ervaringsregel luidt bijvoorbeeld: In die gevallen waarin zich een strafbaar feit heeft voorgedaan, in het onderzoek daarnaar geen enkele de strafbaarheid uitsluitende omstandigheid naar voren komt en de verdachte daarop ook geen beroep doet, pleegt dat delict wederrechtelijk en verwijtbaar te zijn begaan. Het negatieve karakter van de feiten maakt dan ook duidelijk waarom niet vereist kan zijn de afwezigheid aan de hand van wettelijke bewijsmiddelen aan te tonen en daarom mag voorshands de afwezigheid worden vermoed. Ook het negatieve karakter van de vast te stellen feiten noopt echter geenszins tot een andere beslissing in situaties van redelijke twijfel.8

Ten vierde en laatste is het vaak de verdachte die van een eventuele exceptie het best op de hoogte is. Ontslag van alle rechtsvervolging bij iedere redelijke twijfel zou de verdachte kunnen belonen voor zwijgzaamheid.9 Ook dat lijkt bij nader inzien geen bezwaar. Als gezegd bestaat voor een veronderstelling van verwijtbaarheid en wederrechtelijkheid alle reden. Het uitgangspunt zal zijn dat indien er geen aanleiding is om te twijfelen aan de vervulling van de elementen, ook niet getwijfeld hoeft te worden. Bij de waardering van de mate van waarschijnlijkheid kan de inspanning van de verdachte om de exceptie al dan niet aan te tonen tot op zekere hoogte worden verdisconteerd.10Is er met inachtneming van (het gebrek aan) de inspanning van de verdediging reden tot redelijke twijfel, dan zie ik evenwel niet in waarom die verdachte als hoofdregel niet het voordeel van die twijfel zou moeten krijgen.11

Al met al zie ik geen overtuigende argumenten om – in het algemeen – af te wijken van het uitgangspunt dat de voor strafwaardigheid noodzakelijke feiten buiten redelijke twijfel moeten vaststaan. De in de vorige paragraaf tegen de aannemelijkheidsmaatstaf in het kader van bewijsverweren geopperde bezwaren, zijn dus in de context van elementen en excepties van overeenkomstige toepassing. Ook hier zou de onschuldpresumptie vollediger en consequenter recht worden gedaan door de maatstaf ‘niet aannemelijk geworden’ te vervangen door ‘zeer onwaarschijnlijk geworden’.