4.4.4.2 Twee benaderingen

145. In verband met de geschetste twijfelgevallen, komt de vraag op of er een algemeen criterium is, op basis waarvan kan worden beoordeeld of iets een recht op de zaak is. Het arrest Deen/Van der Drift bevat een sterke aanwijzing dat voor de kwalificatie van het recht van de derde als ‘recht op de zaak’ beslissend is, of de derde ontruiming kan vorderen. In het arrest overweegt de Hoge Raad als volgt:

De precieze context van deze overweging van de Hoge Raad kan hier verder buiten beschouwing blijven. Het gaat mij om de woorden die ik hierboven gecursiveerd heb: het gaat erom dat de posterieure derde op basis van zijn recht ontruiming van de zaak kan vorderen. Het relevante criterium lijkt te zijn, of het betreffende recht de gerechtigde een aanspraak tot machtsverschaffing geeft. Ook uit systematisch oogpunt is voor het recht van de derde om een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW te constitueren, bepalend of deze een recht op afgifte of ontruiming van de zaak heeft. Dit kan ofwel een verbintenisrechtelijk recht zijn, of een goederenrechtelijk recht. Een huurder heeft recht op gebruik van de zaak (art. 7:201 BW). De eigenaar kan revindiceren. Een stil pandhouder kan zijn stil pandrecht omzetten in een vuistpandrecht, wanneer de pandgever of schuldenaar tekortschiet (art. 3:237 lid 3 BW); de hypotheekhouder kan het goed onder zich nemen wanneer de schuldenaar ernstig tekortschiet en dit met het oog op de executie vereist is (en mits hij verlof heeft verkregen van de voorzieningenrechter) (art. 3:267 lid 2 BW). Het feit dat stil pandrecht en hypotheekrecht slechts bij (ernstig) verzuim van de schuldenaar het recht geven om de zaak onder zich te nemen, doet aan het vorenstaande niet af. Een pand- of hypotheekrecht is juist op dát moment relevant.

Maar ook dit criterium is niet geheel dekkend en geeft alleen een indicatie. De beslaglegger die verhaalsbeslag legt, heeft bijvoorbeeld niet het recht op afgifte van de beslagen zaak, maar wel een recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW. Het feit dat er niet een beslissend criterium is, op basis waarvan kan worden bepaald of iets een ‘recht op de zaak’ is, roept de vraag op of de onderscheiding op een andere manier kan worden gemaakt. Ik zie twee mogelijke benaderingen: een ruime en een strikte benadering. Voor beide is iets te zeggen, maar de tweede (strikte) benadering spreekt mij meer aan. Voordat ik in de volgende paragrafen per geval bespreek of het betreffende recht kan worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’, schets ik hier eerst in zijn algemeenheid de twee mogelijke benaderingen.

146. De ruime benadering merkt alle derden met een recht dat in enigermate relateert aan de teruggehouden zaak aan als derde met een recht op de zaak. Daaronder vallen ook kopers aan wie de zaak nog niet geleverd is (ongeacht of zij hun recht hebben beveiligd door middel van Vormerkung) en bevoorrechte schuldeisers. De ruime benadering is verdedigbaar doordat allerlei verschillende soorten rechten als ‘recht op de zaak’ hebben te gelden en volgens de Hoge Raad ook verbintenisrechtelijke gebruiksrechten eronder vallen. Men zou uit de veelkleurige opsomming (eigendom, beperkte rechten, beslag, huur) kunnen induceren dat iedere derde die in enige mate belang heeft bij de zaak, is aan te merken als derde met een ‘recht op de zaak’. De ruime benadering scheert iedere derde over één kam en dat voorkomt dat er willekeur in de onderscheiding sluipt. Aan de andere kant is een strikte benadering denkbaar. De parlementaire geschiedenis merkt drie categorieën derden aan als derden in de zin van art. 3:291 BW, en de Hoge Raad voegt daar in Winters/Kantoor van de Toekomst uitsluitend verbintenisrechtelijk gebruiksgerechtigden aan toe. Het is verdedigbaar dat het arrest niet ruimer moet worden uitgelegd. Andere derden met een persoonlijk recht jegens de schuldenaar, zoals een koper van de zaak, hebben in deze benadering in principe geen ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. Een reden om de voorkeur aan deze benadering te geven, is dat persoonlijke rechten van derden zo min mogelijk worden opgewaardeerd tot ‘recht op de zaak’ en daarmee (althans potentieel) worden beschermd tegen het retentierecht.

Ik ben van mening dat de strikte benadering de juiste is.2 Zoals in paragraaf 4.4.4.1 beschreven, is het effect van de kwalificatie als ‘recht op de zaak’, dat een inhoudelijke toets moet worden aangelegd om te bepalen of het retentierecht tegen de betreffende derde kan worden ingeroepen. Wanneer het recht van de derde niet kan worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’, is het retentierecht in principe zonder meer tegen hem in te roepen. Naar mijn mening moet voor het bepalen of iets een recht op de zaak is, zoveel mogelijk worden vastgehouden aan hetgeen in de parlementaire geschiedenis staat en door de Hoge Raad daaraan is toegevoegd. Wanneer daar op basis van een ruimhartige interpretatie andere derden aan worden toegevoegd, krijgen deze gerechtigden een meer ‘goederenrechtelijke werking’ dan zij vanwege de aard van hun recht verdienen. Bovendien blijft men met behulp van de strikte benadering zo dicht mogelijk bij het kwalificatiecriterium dat ik in het begin van deze paragraaf formuleerde: namelijk of het recht de betreffende derde het recht op machtsverschaffing geeft. Aangezien het niet mogelijk is om één – alle gevallen omvattende – regel te formuleren, prevaleert de rechtvaardigheid in het individuele geval. Hieronder werk ik uit hoe de door mij voorgestane strikte benadering uitwerkt bij de verschillende denkbare categorieën derden.