VII.6.1 Feitenvaststelling met betrekking tot elementen en excepties

Hiervoor bleek dat het Nederlandse strafprocesrecht aan de waarschijnlijkheid van het tenlastegelegde hoge eisen stelt. Bestaat daarover redelijke twijfel, dan staat dat aan positieve beantwoording van de eerste hoofdvraag van artikel 350 Sv in de weg. Bestraffing kan zoals bekend echter pas plaatsvinden nadat ook de strafbaarheid van feit en dader zijn vastgesteld. Ook over deze de strafbaarheid constituerende voorwaarden strekt de onschuldpresumptie zich uit.1 Daarom dient in beginsel eveneens ten aanzien van de strafbaarheid van feit en dader de bewijslast op de overheid te rusten en behoort redelijke twijfel over de daaraan ten grondslag liggende feiten aan veroordeling in de weg te staan.

Voor zover de wederrechtelijkheid van het feit en de verwijtbaarheid van de dader geen bestanddeel van de delictsomschrijving vormen en zij dus niet tenlastegelegd hoeven worden, zijn beide element van een strafbaar feit. Bevrijdende omstandigheden die weliswaar niet aan bewezenverklaring in de weg staan, maar niettemin de strafbaarheid opheffen, tasten meestal die veronderstelde elementen aan.2 Dan is sprake van een exceptie. Excepties zijn er in diverse vormen, maar zij hebben met elkaar gemeen dat hun afwezigheid niet steeds overeenkomstig de vorige paragraaf bewezen hoeft te worden, ofschoon die afwezigheid wel een noodzakelijke voorwaarde is voor strafwaardigheid en strafbaarheid.

In meerdere opzichten verschilt de feitenvaststelling met betrekking tot de excepties (en tegenoverliggende elementen) wezenlijk van de wijze waarop aspecten van de tenlastelegging worden vastgesteld. Of een omstandigheid bestanddeel van een strafbaar feit is of een fait d’excuse betreft, is daarom van aanzienlijk strafprocessueel belang.3 Noch de aanwezigheid, noch de afwezigheid van excepties valt onder de reikwijdte van de bewijsafdeling van het Wetboek van Strafvordering.4 Dat het feit strafbaar is en de dader schuldig hoeft derhalve – mits dat niet in de tenlastelegging besloten ligt – niet door middel van wettige bewijsmiddelen te worden aangetoond. Er gelden geen bewijsminima en ook de eis van rechterlijke overtuiging ziet op die feiten niet. Een belangrijk verschil is bovendien dat het Openbaar Ministerie de afwezigheid van met de bewezenverklaring niet strijdende excepties die zien op de tweede en derde hoofdvraag niet hoeft te stellen.

Wil de verdachte een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing over de aanwezigheid van een exceptie afdwingen, dan zal hij daarop een beroep moeten doen.5 Desondanks draagt de verdachte niet exclusief de last tot het aandragen van de feitelijke grondslag waarop een dergelijke exceptie rust. Ook wanneer op een exceptie geen beroep wordt gedaan, dient de strafrechter zich te buigen over vervulling van de elementen en de aan- of afwezigheid van excepties. Zoals hiervoor in paragraaf 4 besproken, is de strafrechter zelfstandig verantwoordelijk voor de accuratesse van zijn vonnis. Die verantwoordelijkheid geldt niet alleen ten aanzien van het tenlastegelegde.6 Een zelfstandig en ambtshalve onderzoek naar het bestaan van excepties is ook geen louter theoretisch relevante zeldzaamheid. Vooral het onderzoek naar de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte geschiedt veelvuldig ambtshalve of op verzoek van het Openbaar Ministerie. En ook naar andersoortige excepties komt ambtshalve onderzoek voor.7 Gezegd kan dan ook strikt genomen niet worden dat de verdachte de bewijsvoeringslast draagt.8

Wel is het zo dat indien uit het strafrechtelijk onderzoek de aanwezigheid van één of meerdere excepties in het geheel niet naar voren komt, de verdachte kan worden veroordeeld. Dat is een relativering van de door het bewijsrecht geboden bescherming, want positief bewijs van de afwezigheid van de exceptie, en daarmee van het element, is dus niet nodig. Dat kan echter niet goed anders, nu de afwezigheid van de meeste excepties niet positief is vast te stellen. De vervulling van een delictsomschrijving doet het vermoeden rijzen dat de gedraging en dader strafbaar zijn en dat mag dan worden verondersteld.