5.4.5 Adviseren over kostenverhaal

Artikel 2:354 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon kan beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.1 Men kan zich afvragen of het tot de taak van de onderzoekers behoort om uit te zoeken of er een grond is voor kostenverhaal.

Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.2 De taak van de onderzoekers is het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon conform de onderzoeksopdracht, en het uitbrengen van een schriftelijk verslag daarover, uit welk verslag moet blijken of er een grond is voor het vaststellen van wanbeleid.3 De onderzoeksopdracht van de Ondernemingskamer moet passen binnen de doeleinden van het enquêterecht.4 Uitzoeken of er redenen zijn de kosten van het onderzoek, die in beginsel voor rekening van de rechtspersoon zijn, op hetzij de verzoekers, hetzij de (voormalige) bestuurders, commissarissen of anderen in dienst van de rechtspersoon te verhalen, behoort daar niet toe. De rechtspersoon heeft er ook geen recht op om de kosten van het onderzoek op deze personen te verhalen, mocht daartoe aanleiding zijn. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om te bepalen dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek kan verhalen, is een discretionaire, waarbij de Ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval moet betrekken.5

Ik meen dat de Ondernemingskamer de onderzoekers überhaupt niet behoort te instrueren te onderzoeken of er een grond is voor kostenverhaal op (voormalige) bestuurders, commissarissen of werknemers van de rechtspersoon.6 Bij mijn weten heeft de Ondernemingskamer dat ook nooit gedaan. Om te kunnen beslissen of er een dergelijke grond voor kostenverhaal is, moet uit de overwegingen van de Ondernemingskamer ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid van of de onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon.7 Om de redenen in de vorige paragraaf uiteengezet, moet de Ondernemingskamer daarin echter terughoudend zijn. A fortiori geldt dit voor de onderzoekers.

Het bovenstaande betekent dat kostenverhaal alleen mogelijk is indien het onderzoeksverslag daarvoor voldoende aanknopingspunten biedt,8 zonder dat daarop door de onderzoekers is aangestuurd. Het gevolg hiervan is dat verhaal van de onderzoekskosten op de voet van artikel 2:354 BW niet in alle gevallen mogelijk is, terwijl dat verhaal wellicht wel mogelijk zou zijn geweest als de onderzoekers daarnaar onderzoek zouden hebben gedaan. Met die conclusie heb ik geen moeite. Dit vloeit nu eenmaal voort uit het systeem van het enquêterecht.