5.4.8 Toezicht houden op de naleving van getroffen onmiddellijke voorzieningen

In de tweede RNA-beschikking1 heeft de Ondernemingskamer als taak voor de onderzoekers geformuleerd: (i) aandacht schenken aan de vraag of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen in acht worden genomen en (ii) nagaan of de getroffen voorzieningen, mede gezien de in verband daarmee gegeven motivering, toereikend zijn ter realisering van het doel waarvoor zij zijn getroffen. Mocht het antwoord op (een van) beide vragen ontkennend zijn, dan dienden de onderzoekers, al dan niet op aandringen van (een van) partijen, de Ondernemingskamer dienaangaande te informeren. De strekking van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening2 was dat RNA geen handelingen mochtvoorbereiden of uitvoeren die erop gericht waren de positie van Westfield als aandeelhouder aan te tasten. Wel was het RNA toegestaan een eventueel door een derde uit te brengen openbaar bod op haar aandelen te steunen.3 De onderzoekers gaven deze toezichthoudende taak vorm door zich door RNA op de hoogte te laten stellen over de wijze waarop een eventueel openbaar bod gestalte respectievelijk follow-up zou kunnen krijgen en welke medewerking RNA daaraan zou willen verlenen. Vervolgens werd de afspraak gemaakt dat alvorens RNA een bij een openbaar bod te betrekken partij enigerlei medewerking, hoe voorwaardelijk ook, zou willen toezeggen, zij daaromtrent de onderzoekers vooraf zou berichten, opdat deze zich een oordeel zouden kunnen vormen over de wenselijkheid om de Ondernemingskamer daarover in te lichten.4 In een eerder stadium hadden de onderzoekers de mondelinge mededeling van het bestuur van RNA dat het niet werkte aan de voorbereiding of uitvoering van handelingen die erop gericht waren om de positie van Westfield als aandeelhouder aan te tasten, schriftelijk, in een tweetal brieven, bevestigd en daarvan een kopie gezonden aan de Ondernemingskamer.5

De Ondernemingskamer meent dat deze taak van de onderzoekers in overeenstemming is met het stelsel van het enquêterecht en aansluit bij hetgeen blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling van het enquêterecht onder ogen is gezien, namelijk dat in het bijzonder ook een tussentijds verslag van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers grondslag kan zijn voor het treffen van voorzieningen “in elke stand van het geding ”. Ik ben het daar niet mee eens.6 Het toezicht houden op de naleving van voorlopige voorzieningen kan niet worden gebracht onder het onderzoeken van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.7 Het beroep van de Ondernemingskamer op de wetsgeschiedenis mist feitelijke grondslag. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de onderzoekers tevens toezichthouder zijn. Het is ook niet nodig dat de onderzoekers als toezichthouder optreden. Partijen zijn mans genoeg om zelf (nadere) voorlopige voorzieningen te verzoeken indien zij menen dat de wederpartij daartoe aanleiding heeft gegeven. Mijn grootste bezwaar tegen het toekennen van een toezichthoudende taak aan de onderzoekers is dat het hen noopt om vertrouwelijk overleg te voeren met de rechtspersoon en dat de wederpartij daar niet van op de hoogte wordt gesteld.8 Dat verdraagt zich niet met de onafhankelijkheid van de onderzoekers. Nog bedenkelijker is het als ook de Ondernemingskamer daarbij wordt betrokken. In de RNA-zaak hebben de onderzoekers tussentijds aan de Ondernemingskamer gerapporteerd,9 zonder gelijktijdig een kopie van die rapportage aan de andere procespartijen te sturen. Dat is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. De RNA-zaak is bij mijn weten de eerste en enige keer dat de Ondernemingskamer onderzoekers een dergelijke opdracht heeft gegeven. Wat mij betreft blijft het aanstellen van onderzoekers tot toezichthouder ook beperkt tot dit ene experiment.