5.4.2 Adviseren over te treffen voorzieningen of maatregelen

In oudere beschikkingen kregen de onderzoekers van de Ondernemingskamer weleens de specifieke opdracht mee te adviseren of het nodig of wenselijk was voorzieningen te treffen en, zo ja, welke.1 In de, zoals in § 5.3.4 uiteengezet, inmiddels achterhaalde Linders Beheer-beschikking noemde de Ondernemingskamer het aanbevelen van voorzieningen zelfs uitdrukkelijk als een van de taken van de onderzoekers.2 Zoals gezegd ben ik dat de laatste tien jaar niet meer tegengekomen. Wel kwam ik een enkele uitspraak tegen waarin de Ondernemingskamer voorzieningen trof en opmerkte dat het treffen daarvan ook door de onderzoeker was voorgesteld.3 Ook kwam ik een uitspraak tegen waaruit blijkt dat de onderzoeker in een tussentijds verslag heeft aangestuurd op het treffen van een onmiddellijke voorziening.4 In Aandachtspunt 4.1 wijst de Ondernemingskamer erop dat het verslag de basis verschaft voor haar beslissingen naar aanleiding van mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken, waaronder die tot het treffen van eventuele voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW. Daarmee moeten de onderzoekers dus rekening houden. Het onderzoeksverslag kan ook aanbevelingen bevatten over te treffen voorzieningen, aldus Aandachtspunt 4.2. Met de formulering in Aandachtspunt 4.1 kan ik instemmen, maar niet met die in Aandachtspunt 4.2.

Ik meen dat de onderzoekers er verstandig aan doen zich niet in te laten met de vraag of de Ondernemingskamer voorzieningen moet treffen, en dat de Ondernemingskamer de onderzoekers ook niet moet vragen om daarvoor voorstellen te doen.5 Voorzieningen kan de Ondernemingskamer alleen treffen indien zij op basis van het verslag wanbeleid heeft vastgesteld.6 Een advies van de onderzoekers om voorzieningen te treffen impliceert derhalve het oordeel van de onderzoekers dat de rechtspersoon wanbeleid heeft gepleegd, welk oordeel de onderzoekers, zoals ik in § 5.3.4 heb betoogd, niet zouden moeten uitspreken. Volgens mij is het ook niet nodig dat de onderzoekers zich specifiek uitspreken over eventueel door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen. De Ondernemingskamer kan ook zonder een daartoe strekkend advies van de onderzoekers voorzieningen treffen.7 Voldoende, maar ook noodzakelijk, daarvoor is dat het verslag de grondslag biedt om wanbeleid vast te stellen.

Ik kan mij wel voorstellen dat de Ondernemingskamer er behoefte aan heeft om voorgelicht te worden over de wijze waarop aan de problemen in de rechtspersoon een einde kan worden gemaakt. Ook de rechtspersoon zelf en belanghebbenden kunnen hieraan behoefte hebben.8 Om die reden kan het zinvol zijn dat de onderzoekers in daarvoor in aanmerking komende enquêtes hetzij spontaan, hetzij op verzoek van de Ondernemingskamer, aangeven welke maatregelen kunnen worden genomen om de problemen die hebben geleid tot de enquête op te lossen. Dit zou de Ondernemingskamer in een nieuwe versie van de Aandachtspunten kunnen opnemen.

Maatregelen zijn iets anders dan voorzieningen. De voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen, zijn limitatief opgesomd in artikel 2:356 BW. Die voorzieningen kan de Ondernemingskamer bovendien alleen treffen als er sprake is van wanbeleid. Het aantal maatregelen dat de onderzoekers kunnen suggereren om aan de problemen in de rechtspersoon een einde te maken, is daarentegen ongelimiteerd en niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of de problemen in de rechtspersoon zodanig ernstig zijn dat deze moeten worden gekwalificeerd als wanbeleid. Daarom is het wenselijk dat de onderzoekers zich in daarvoor in aanmerking komende situaties in hun aanbevelingen niet beperken tot de voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:356 BW kan treffen, maar ruimer onderzoeken en rapporteren welke maatregelen kunnen worden genomen om aan de problemen in de rechtspersoon een einde te maken. Dit geldt temeer daar het treffen van voorzieningen door de Ondernemingskamer een ultimum remedium is als de rechtspersoon naar aanleiding van het verslag niet zelf orde op zaken stelt.9 Ik geloof ook niet dat de Ondernemingskamer behoefte heeft aan specifiek advies van de onderzoekers over te treffen voorzieningen. Indien de onderzoekers bijvoorbeeld constateren dat de verhouding tussen twee bestuurders/aandeelhouders zodanig is verstoord dat dit de besluitvorming in de vennootschap onmogelijk maakt, en dat het wenselijk is dat een van hen als bestuurder terugtreedt, biedt dit de Ondernemingskamer voldoende houvast om, indien partijen niet zelf orde op zaken stellen, voorzieningen te treffen.