7.2.2 Het element van de onzekerheid

Kenmerkend voor de verzekeringsovereenkomst is het element van onzekerheid: voor partijen dient bij het sluiten van de overeenkomst geen zekerheid te bestaan dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren, aldus art. 7:925 BW. Wat opvalt is dat het 'oude' onzeker voorval, zoals dat in art. 246 K (oud) was opgenomen en waarin een koppeling bestond tussen de verplichting tot uitkering voor de verzekeraar en de schade die de verzekerde door een onzeker voorval zou kunnen leiden, niet langer in de wettelijke omschrijving van een overeenkomst van verzekering is opgenomen. De wetgever heeft bij dit vervallen het oog gehad op uniformiteit van die omschrijving1 maar die uniformiteit draagt voor de overeenkomst van schadeverzekering het risico in zich dat onduidelijk is wat nu onzeker dient te zijn.2 Inmiddels is in de bij de invoering van titel 7.17 BW door het Verbond van Verzekeraars aan de markt geadviseerde modelteksten aan verzekeraars ervoor gekozen om - teneinde discussie over de reikwijdte van het verzekerde risico te voorkomen - in de polisvoorwaarden voor schadeverzekeringen de volgende bepaling op te nemen:

Daarmee is de onzekerheid - in de vorm van het onzeker voorval - alsnog gedefinieerd en maakt zij ook weer 'benoemd' deel uit van de verzekeringsovereenkomst.3 Behalve bij de Juridische Commissie Schade (JCS) van het Verbond als geestelijk vader van de hiervoor weergegeven modeltekst, blijkt in ander commissieverband de definiëring van de onzekerheid eveneens op de agenda te hebben gestaan. Binnen de vereniging Nederlandse Assurantie Beurs, vNAB, is de vraag aan de orde geweest of het niet beter zou zijn om de nadere omschrijving van het onzeker voorval niet in de vorm van een nadere definiëring, maar in de vorm van een uitsluiting op te nemen.4 Soeteman benadert deze gedachte luchtig en stelt dat er naar zijn mening geen grote verschillen bestaan in de rechtsgevolgen tussen het hanteren van een 'definitie' of een uitsluiting.5 Uiteindelijk is ook door deze commissie aan de definiëring vastgehouden (en dus niet voor een uitsluiting gekozen), mede omdat door aansluiting bij de reeds eerder verschenen modeltekst van het Verbond er 'meer eenheid in verzekeringsland gewaarborgd werd'.

Wat van de uiteindelijk gemaakte keuze ook zij, Soeteman gaat op het aspect van de mogelijk bewijsrechtelijke gevolgen van de ene of de andere benadering niet in. In het algemeen zou ik willen stellen dat de keuze voor 'definiëring', dan wel voor 'uitsluiting' wel degelijk (grote) bewijsrechtelijke gevolgen in zich draagt, die voor de uiteindelijke beslissing bepalend kunnen zijn. Bij het opnemen, immers, van een (nadere) definiëring in de polisvoorwaarden, is het in beginsel aan verzekerde om in een procedure (beoogd rechtsgevolg: nakoming overeenkomst c.q. betaling van de penningen) zonodig bewijs van de onzekerheid bij te brengen. Het mogelijke risico van het niet kunnen leveren van het bewijs rust daarbij (dus) op hem. Dat is vanzelfsprekend anders wanneer de onzekerheid in het jasje van een uitsluiting was gestoken: het zou dan juist aan verzekeraar zijn om deze uitsluiting (rechtsgevolg: bevrijding van betalingsverplichting) te stellen en zonodig te bewijzen.6 Hieronder zal aan de orde komen de vraag of dit (bewijsrechtelijk) verschil bij het onzeker voorval ook daadwerkelijk een rol speelt.

Onder de regeling zoals deze thans voorligt, is de stelling van de onzekerheid er een die 'meegenomen' wordt door verzekerde: dät er bij het sluiten van de overeenkomst onzekerheid bestond over de vraag of er (vermo-gens)schade zou ontstaan in de zin van deze definitie, maakt in feite steeds onbenadrukt deel uit van de stellingen die aan de vordering tot schadevergoeding door de verzekerde ten grondslag liggen. Eerst immers in het geval de verzekeraar zich op het standpunt stelt dat er géén onzekerheid bestond voor de verzekerde, zal dit element een rol gaan spelen. Op wie rust dan vervolgens de bewijslast? Uitgangspunt is daarbij vanzelfsprekend steeds dat de last rust bij degene die zich op een rechtsgevolg beroept. Praktisch vertaald is het in de regel ook steeds de eiser (de nakoming vorderende verzekerde) die eerst zal moeten bewijzen en hoeft een gedaagde (hier: verzekeraar) niet de feiten te bewijzen die hij stelt ter motivering van zijn betwisting. In die lijn zou de bewijslast van de onzekerheid er een zijn die ligt bij verzekerde: er is een definiëring en de elementen daarvan dienen - zoals hiervoor onder 7.2.1 ook steeds het geval was bij andere definiëring in de polis - door verzekerde te worden bewezen. Het is evenwel de vraag of dat hier ook zo is. Het verweer van de verzekeraar, immers, is formeel geen 'dekkingsverweer', maar strekt verder omdat de vraag of tegen een onzeker voorval verzekerd is, de geldigheid7 van de verzekeringsovereenkomst raakt: 'ik, verzekeraar, betwist de overeenkomst niet, maar doordat jij, verzekerde, wist dat deze schade was ontstaan/nog zou ontstaan, is - in elk geval ten aanzien van deze specifieke schade - geen rechtsgeldige verzekering tot stand gekomen'. Van een zodanig verweer dat een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg inhoudt ('er is geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen), dient mijns inziens de verzekeraar het bewijs bij te brengen.89 De verdeling sluit daarmee aan bij die onder het oude recht, zij het dat die regeling door de gekozen opbouw bewijsrechtelijk duidelijkheid schiep: na de definiëring van de verzekeringsovereenkomst in art. 246 K (oud) (waarvan het onzeker voorval nog deel uitmaakte) volgde in art. 269 K (oud) nietigheid (en daarmee: de bewijslast op verzekeraar) als sanctionering voor het geval van een onzeker voorval geen sprake was.10 Op die lijn zit ook - naar het lijkt - de Hoge Raad in het Bike Brothers-arrest daar waar hij in het licht van het bepaalde in art. 269 K (oud) onder meer overweegt:

De bewijsproblematiek toegespitst op de vraag of het voorvallen van de geleden schade bij het sluiten van de verzekering voor de verzekerde een onzeker voorval vormde (onzeker was) anders dan in het licht van art. 269 K (oud), heeft opvallend genoeg zowel in de jurisprudentie, als ook in de literatuur nauwelijks of geen (gemotiveerde) aandacht gehad. Zo wordt in de (weinige) uitspraken van de Hoge Raad over deze materie ermee volstaan 'aan de hand van het hele gebeuren' vast te stellen dat zich geen onzeker voorval 'heeft voorgedaan' waarna de vordering (eenvoudig) wordt afgewezen.12 In de literatuur gaat Claringbould in zijn bindend advies van 28 oktober 1994, te kennen uit S&S 1996, 19, wel in op het bewijs. Hij gaat daarbij niet uit van een bewijslast op verzekeraar, maar stelt dat 'naar het Nederlands verzekeringsrecht de verzekerde aannemelijk moet maken' dat er sprake is van een onzeker voorval.13 Hetzelfde geldt - ook zonder nadere motivering - voor Scheltema/Mijnssen.14 Asser/Clausing & Wansink daarentegen lijken steun te bieden voor mijn stelling dat de bewijslast hier op de verzekeraar rust, daar waar ook zij spreken over (het betwisten van) de rechtsgeldigheid van de verzekering, waarmee het in de rede ligt de bewijslast op de verzekeraar te doen rusten.15

Bij schadeverzekeringen kan zich nog de bijzondere situatie voordoen, dat partijen een verzekering doen ingaan op een tijdstip dat is gelegen vóór het tijdstip waarop de verzekering tot stand komt. Ook hier geldt 'zuivere' toepassing van het vereiste van - subjectieve - onzekerheid aan de schade: wanneer het risico zich reeds heeft verwezenlijkt op het moment waarop de verzekering tot stand komt, dekt de verzekering niet de schade die het gevolg is van die verwezenlijking van het risico, althans voor zover de verzekeringnemer bij het sluiten van de overeenkomst wist.16

Een verdeling waarbij verzekeraar dient te bewijzen dat voor verzekerde geen onzekerheid bestond dat de schade zich heeft voorgedaan, dan wel zich nog naar de normale loop der omstandigheden zou voordoen, zal voor verzekeraar niet steeds eenvoudig zijn. Hoe als verzekeraar om te gaan met de verzekerde die stelt 'wat jij ook zegt, ik heb het niet geweten...'. De neiging die opkomt, is de verzekeraar 'tegemoet' te komen door binnen die subjectivering toch een zekere objectivering in te brengen door de zekerheid van het ontstaan/nog zullen ontstaan uit te breiden tot het 'moeten hebben geweten'.17 Ik zou er voor willen pleiten die neiging te onderdrukken. Door de keuze immers voor de subjectieve benadering18 is bewust binnengehaald hetgeen 'verzekerde wist ten tijde van het sluiten van de overeenkomst'. Binnen die bewuste subjectivering zou geen ruimte moeten zijn voor deze uitbreiding. Bovendien zal het in de praktijk, zo stel ik mij voor, ook niet steeds nodig zijn omdat dit weten door de rechter vaak ook 'uit de feiten afgeleid' zal kunnen worden. Daarnaast kan een verzekeraar ook stellen dat een bepaalde gebeurtenis 'voor verzekerde, gelet op zijn ervaring' wel vaststond. Onder die omstandigheden kan de rechter verzekeraar toelaten tot het bewijs van die stelling of - tot op tegenbewijs - uitgaan van de juistheid daarvan.