4.3.5 Gevolgen voor het recht op uitkering

Zoals hiervoor aangegeven geldt ook bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen de niet-nakoming van de mededelingsplicht voor het recht op uitkering heeft, dat zodra komt vast te staan dat aan de zijde van de verzekeringnemer sprake is geweest van opzet tot misleiding, dan wel dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering nimmer zou hebben gesloten, dat de verzekeringnemer geen enkel recht op uitkering heeft. In alle overige gevallen bestaat alleen recht op uitkering overeenkomstig de leden 2 en 3 van art. 7:930 BW, dat wil zeggen met toepassing van het zgn. causaliteitsbeginsel respectievelijk met toepassing van het proportionaliteitsbeginsel of op basis van 'difference in conditions' (d.i.c.).1

Het causaliteitsbeginsel brengt met zich dat er steeds een soort dubbele toetsing plaatsvindt. Allereerst is er immers de hiervoor (onder 4.2) door mij besproken fase waarin (door de verzekeraar) bewezen dient te worden dät er van verzwijging sprake is. In die fase, die ik de eerste fase zal noemen, zal steeds genoegzaam duidelijk (dienen te) worden ten aanzien van welke feiten aan de mededelingsplicht niet is voldaan. Vervolgens dient daarop in het kader van de toetsing aan het causaliteitsbeginsel te worden beoordeeld of de niet of onjuist meegedeelde feiten 'van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt', maar ook 'dat zij de kans, dat het risico zich op deze wijze zou verwezenlijken, niet hebben vergroot'.2 Alleen in dat geval immers geschiedt de bedongen uitkering onverkort.

In de Memorie van Toelichting wordt ter verduidelijking van de bedoeling van de wetgever een voorbeeld genoemd op het terrein van de motorrijtuigverzekering, dat ik in dit verband wat bewerk op de bewijsrechtelijke aspecten. Het voorbeeld ziet op de situatie waarin bij het sluiten van een motorrijtuigverzekering tegen eigen schade vorige aanrijdingen zijn verzwegen. Vervolgens wordt het verzekerd motorrijtuig gestolen en bij de schadeafwikkeling wordt de verzekeraar bekend met de verzwegen feiten. De uitkering dient onverkort plaats te vinden. Immers, elk causaal verband tussen de niet of onjuist meegedeelde feiten en het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt, ontbreekt. Indien in het zelfde voorbeeld daarentegen de voorliggende schade opnieuw is ontstaan door een aanrijding door eigen schuld, dan hebben de vorige aanrijdingen weliswaar daartoe niet bijgedragen, maar hun bekendheid zou het oordeel over de kans van een nieuwe aanrijding ongunstiger hebben doen uitvallen. Duidelijk is dat nu niet geoordeeld kan worden dat de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt: de schade wordt alsdan afgewikkeld met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel danwel op basis van 'difference in conditions' (d.i.c.).3

Alvorens op die afwikkelingsvormen in te gaan zal ik hieronder eerst aandacht besteden aan de stelplicht en daarmee samenhangende bewijslast. De beide genoemde fasen hangen in die zin met elkaar samen, dat het in de eerste fase door verzekeraar te bewijzen 'relevantievereiste' ('zijn de feiten waarop de mededelingsplicht ziet relevant in die zin dat de beslissing van de verzekeraar daarvan afhangt of kan afhangen?') in de toetsing sterk aan-schurkt tegen het causaliteitsbeginsel: daar wordt immers getoetst aan de vraag of de niet of onjuist meegedeelde feiten van (geen) belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Ondanks die gevoelsmatige samenhang rust de bewijslast mijns inziens op verschillende partijen. Ik werk het door de Memorie van Toelichting gegeven voorbeeld ter verduidelijking van mijn standpunt nader uit.

In het door de Memorie van Toelichting gegeven voorbeeld valt aan te nemen dat tussen partijen de verzekering is afgesloten op basis van de bij de leeftijd van de bestuurder passende 'standaard' voorwaarden en dito premie omdat de verzekeraar van die eerdere schades niet op de hoogte was. Op het moment nu dat de verzekeraar bij het vallen van een nieuwe schade, achter het schadeverleden van verzekeringnemer komt, zal hij -ingeval hij van oordeel is dat dit schadeverleden zodanig is, dat hij bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst niet was aangegaan -zich beroepen op verzwijging en niet tot uitkering van de schade overgaan. Verzekeringnemer kan daar tegenover stellen (in zijn verweer in de eerste (verzwijgings)fase) dat en waarom hij zijn mededelingsplicht wel is nagekomen. Een dergelijk gemotiveerd weerspreken legt de bewijslast voor de verzwijging als zodanig bij de verzekeraar (zie ook hiervoor onder 4.2.2: het bewijs van het relevantievereiste). In het geval hij daarin slaagt, volgt de fase van de toetsing aan het causaliteitsbeginsel: verzekerde kan met een beroep op art. 7:930 lid 2 BW aanvoeren dat de causaliteit ontbreekt. Vanuit de achtergrond van de bepaling (het is de verzekerde die zich erop beroept dat uitkering - ondanks de geconstateerde verzwijging - onverkort dient te geschieden) is het in lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv aan de verzekerde om de bewijslast te dragen van de door haar gestelde feiten en rech-ten.4 Ook de redactie van de materiële regel in art. 7: 930 lid 2 BW geeft steun aan deze verdeling van de stelplicht en bewijslast.5

Op het moment nu dat de stellingen van verzekeraar door de wederpartij in de procedure weersproken worden, ligt het voor de hand dat een des-kundigenbericht uiteindelijk uitsluitsel zal dienen te geven. Hier toont zich weer de verwevenheid tussen de verschillende fasen: veelal zal de deskundige ook al in de eerste fase een oordeel hebben gegeven, bijvoorbeeld op het punt van het relevantievereiste. Het lijkt goed dat de rechter in het vonnis, waarin hij de deskundige verzoekt om een oordeel te geven over de causaliteit, tevens aan die deskundige verzoekt om - indien en voorzover causaliteit aangenomen dient te worden - zich uit te laten over de invloed die het proportionaliteitsbeginsel of de d.i.c. op de afwikkeling van de schade heeft. Zie over de rol van het deskundigenbericht ook onder 4.2.2.1.

Ingevolge art. 7:928 lid 3 BW dient, in het geval er sprake is van causaliteit, de schade afgewikkeld te worden met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel danwel d.i.c. Dit houdt in dat in geval de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, de uitkering verminderd wordt naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld, dan is op basis van de regel van d.i.c. slechts een uitkering verschuldigd als ware deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.

Tegenover het door verzekerde ingenomen standpunt dat er tussen de oorzaak van de schade en de schending van de mededelingsplicht geen verband bestaat (waardoor hij, verzekerde, onverkort recht op uitkering zou hebben), kan de verzekeraar - naast de zo-even genoemde inhoudelijke weerspreking die leidt tot de bewijsopdracht aan de verzekerde, zie onder het vorige kopje 'het causaliteitsbeginsel' - nog aanvoeren dat indien en voorzover er sprake zou zijn van causaliteit, dit maximaal ertoe kan bijdragen dat er wordt afgewikkeld op basis van andere voorwaarden en/of andere bedragen. Gelijk ook de materiële regel in art. 7:930 lid 3 aangeeft, beroept de verzekeraar zich hier op rechtsgevolgen, verbonden aan de niet-nakoming van de mededelingsplicht en dat brengt overeenkomstig de hoofdregel in art. 150 Rv mede dat het aan de verzekeraar is om de bewijslast te dragen van de door haar gestelde feiten en rechten. Dat is ook gerechtvaardigd in die zin dat het toch de verzekeraar is die bij uitstek ertoe uitgerust is om te stellen welke gevolgen de kennis van de ware stand met zich zou hebben gebracht en hoe de afwikkeling naar premievoet en/of verzekerd bedrag en/of naar welke premievoorwaarden alsdan zou hebben dienen plaats te vinden.6

Suermondt heeft al in 1980 laten zien dat de toepassing van het proportio-naliteitsproblemen tot praktische problemen zal kunnen leiden.7 De door Asser/Clausing & Wansink aangedragen oplossing lijkt daar uitkomst in te moeten bieden,8 maar ook op dit punt zal de door de rechter in te schakelen deskundige uiteindelijk aangeven in welke verhouding er afgewikkeld dient te worden.