HR, 09-12-2025, nr. 25/00719 Bv

Dat de rechtbank kennelijk geen aandacht heeft besteed aan de ontvankelijkheid van het klaagschrift, roept vragen op die ik hier ambtshalve aan de orde stel. Het probleem is in de kern dat de gegevens waarop het klaagschrift gericht is, vrijwillig aan de politie zijn verstrekt, terwijl de wettelijke beklagmogelijkheden op het eerste gezicht slechts betrekking lijken te hebben op voorwerpen en gegevens die (aanvankelijk) zijn verkregen door het gebruik van opsporingsbevoegdheden.

Ik zal daarom hierna de reikwijdte van de wettelijke beklagmogelijkheden nader onderzoeken. Daartoe zal ik het wettelijke kader uiteenzetten, met daarbij aandacht voor het onderscheid tussen inbeslagneming van voorwerpen en de vastlegging van gegevens. Daarna zal ik nagaan hoe de onderscheiden wettelijke regelingen in de rechtspraak wordt toegepast. Vervolgens zal ik bespreken hoe het klaagschrift door de rechtbank is uitgelegd en ingaan op de ontvankelijkheid van het beklag. Als eerste wil ik echter iets zeggen over het verschoningsrecht en de belangen die daarmee zijn gemoeid. Dit maakt deel uit van de context waarin de wettelijke regeling moet worden begrepen.

Het verschoningsrecht

De Hoge Raad heeft het verschoningsrecht van (onder andere) advocaten, het beginsel dat daaraan ten grondslag ligt en de reikwijdte ervan samengevat in HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375 (met weglating van voetnoten):

“6.2.1Op grond van art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich op zijn verschoningsrecht beroepen over hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Aan dit verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht ziet daarbij op de wetenschap die rechtstreeks verband houdt met de taakuitoefening van de verschoningsgerechtigde. Dit betekent dat een advocaat alleen een verschoningsrecht toekomt met betrekking tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen, dat wil zeggen wat hem is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.

Algemeen uitgangspunt daarbij is dat het voor een beroep op het verschoningsrecht niet van belang is of de informatie waar het om gaat zich al dan niet bij de verschoningsgerechtigde zelf bevindt. De bescherming van het verschoningsrecht strekt zich bijvoorbeeld uit tot geprivilegieerde gegevens van een verschoningsgerechtigde die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst, ook als die gegevens door toedoen van een cliënt daar zijn opgeslagen.

Het verschoningsrecht is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook betreffende datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.”

Relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering

Ik haal de meest revelante wetsbepalingen aan:

Artikel 98 Sv:“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”

Artikel 125i Sv:

Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 552a leden 1, 2 en 8 Sv:“1.De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over inbeslagneming, over het gebruik van in beslag genomen voorwerpen, over het uitblijven van een last tot teruggave, over het al dan niet toepassen van de in artikel 116, vierde lid, neergelegde bevoegdheid, over de vordering van gegevens, over het bevel toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk of delen daarvan, tot een gegevensdrager of tot versleutelde gegevens dan wel kennis omtrent de beveiliging daarvan ter beschikking te stellen, over de kennisneming of het gebruik van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt, over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk, over de kennisneming of het gebruik van gegevens als bedoeld in de artikelen 100, 101 en 114, over de vordering gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede over de ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, bedoeld in de artikelen 125o en 126cc, vijfde lid, de opheffing van de desbetreffende maatregelen of het uitblijven van een last tot zodanige opheffing. De belanghebbenden kunnen zich voorts schriftelijk beklagen over een bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens, bedoeld in artikel 125p. Over het beklag, bedoeld in de vorige volzin, beslist het gerecht zo spoedig mogelijk.2. De belanghebbenden kunnen schriftelijk verzoeken om vernietiging van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt.(…)8. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist het gerecht binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift.”

Artikel 552d leden 1, 2 en 3:“1. Een beschikking ingevolge artikel 552a, 552ab of 552b wordt onverwijld aan de klager betekend.2. Beroep in cassatie kan door het openbaar ministerie worden ingesteld binnen veertien dagen na de dagtekening der beschikking, en door de klager binnen veertien dagen na de betekening.3. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.”

Uit dit, niet altijd even overzichtelijke, wettelijke stelsel volgt dat degene die bij de rechtbank de bescherming wil inroepen die toekomt aan geheimhoudersinformatie, verschillende rechtsingangen heeft.2.De regeling van art. 98 (en 125i) Sv voorziet, kort gezegd, in een beslissing van de rechter-commissaris of het verschoningsrecht toestaat dat voorwerpen in beslag worden genomen dan wel gegevens worden vastgelegd of ter beschikking gesteld. Tegen die beslissing kan een klaagschrift worden ingediend bij de rechtbank en tegen de beschikking van de rechtbank kan cassatie worden ingesteld. Zowel de duur van de procedure bij de rechtbank als de procedure bij de Hoge Raad is aan een termijn gebonden. Art. 552a lid 1 Sv voorziet daarnaast in een groot aantal andere mogelijkheden tot beklag bij de rechtbank, onder ander over inbeslagneming en over het gebruik en de kennisneming van gegevens. Art. 552a lid 2 Sv voorziet ten slotte in de mogelijkheid de rechtbank om vernietiging van gegevens te verzoeken. Ook tegen deze beschikkingen van de rechtbank kan cassatie worden ingesteld.

Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat beslaglegging alleen mogelijk is op voorwerpen (art. 94 en 94a Sv). Gegevens als zodanig zijn geen voorwerpen en daarop kan dus geen beslag worden gelegd. Dat is anders voor een gegevensdrager en (de fysieke verschijning van) een geautomatiseerd werk.3.De gegevens die in een dergelijk inbeslaggenomen voorwerp worden aangetroffen, mogen in beginsel worden onderzocht.4.Verder bestaat de mogelijkheid om gegevens vast te leggen en de wet kent verschillende bevoegdheden om gegevens te vorderen.5.Daarbij geldt dat het verschoningsrecht ook betrekking kan hebben op gegevens zoals geluidsbestanden6.en camerabeelden7..

Art. 98 Sv

De wetgever heeft voor informatie die wordt verkregen bij verschoningsgerechtigden in het bijzonder de procedure van art. 98 Sv in het leven geroepen, met, zoals gezegd, een beslissing van de rechter-commissaris, beklag bij de rechtbank en cassatie bij de Hoge Raad. Deze wettelijke regeling is ingevoerd per 1 maart 20158.met als doel de doorlooptijden van geschillen over de status van mogelijke geheimhoudersinformatie te verkorten. Vóór de invoering van deze procedure diende te worden afgewacht totdat de geheimhouder een klaagschrift indiende op basis van art. 552a Sv. Door een aparte rechtsingang te creëren en de behandeling van het klaagschrift (art. 552a lid 8 Sv) en de eventueel tegen de beslissing van de rechtbank ingestelde cassatie (art. 552d Sv) aan termijnen te binden, werd verwacht dat informatie die niet onder het verschoningsrecht zou blijken te vallen sneller ter beschikking zou komen van de opsporing. Tegelijkertijd werd voorkomen dat tussentijdse, achteraf als onrechtmatig beoordeelde, kennisneming van de inhoud van stukken gevolgen zou hebben voor de bewijsverzameling in de strafzaak.9.

Deze procedure was dus bedoeld als een aanvulling op de destijds reeds in art. 552a Sv opgenomen rechtsmiddelen en kent, zowel wat het subject als het object betreft, beperkingen. Het beklag kan alleen worden ingediend door de verschoningsgerechtigde zelf.10.Verder is de procedure volgens de tekst van art. 98 lid 1 Sv alleen van toepassing op de inbeslagneming van brieven en andere geschriften bij de verschoningsgerechtigde.11.Hieraan is een wettelijke uitbreiding gegeven in art. 125i Sv. Art. 98 Sv wordt daar van overeenkomstige toepassing verklaard op gegevens die zijn vastgelegd bij een daarop gerichte doorzoeking. Het beklag richt zich tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat de inbeslagneming respectievelijk de kennisneming van gegevens is toegestaan.12.

In de rechtspraak is het bereik van art. 98 Sv echter vergroot. Zo spreekt art. 98 lid 1 Sv weliswaar over inbeslagneming “[b]ij personen met bevoegdheid tot verschooning”, maar doet het volgens de Hoge Raad niet ter zake “of de desbetreffende stukken en/of gegevens zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevinden”.13.Onder het bereik van 125i Sv vallen verder niet alleen gegevens die op het moment van een doorzoeking zijn vastgelegd. Met overeenkomstige toepassing van art. 98 lid 4 Sv kan ook worden geklaagd over gegevens die zijn gekopieerd van in beslag genomen gegevensdragers, zelfs als die gegevensdagers later weer zijn teruggegeven.14.

Vermelding verdient hierbij ook HR 19 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1268. In die zaak deed zich het “bijzondere geval” voor, kort weergegeven, dat (i) de rechter-commissaris diende na te gaan of stukken of gegevens onder een verschoningsrecht vielen en de beslagene daarvoor een lijst met geheimhouders had verstrekt, (ii) de officier van justitie een afschrift wilde van deze lijst dan wel anderszins wilde kennisnemen van de namen die daarop stonden en (iii) de beslagene zich daartegen verzette. De Hoge Raad overwoog als eerste dat in die situatie deze lijst niet “als zodanig” in beslag is genomen.15.De rechter-commissaris mag verder in beginsel de officier van justitie geen afschrift geven of kennis laten nemen van de lijst. Doet hij dat toch omdat bijvoorbeeld zeer uitzonderijke omstandigheden bestaan, dan moet hij “een beslissing nemen overeenkomstig artikel 98 Sv”.16.Tegen die beslissing staat beklag open ex art. 98 lid 4 Sv.17.Ik stel vast dat de Hoge Raad art. 98 Sv dus van overeenkomstige toepassing acht in een geval waarin het niet gaat om een in beslag genomen stuk of om gegevens die zijn vastgelegd bij een doorzoeking.18.De reden hiervoor vermeldt de Hoge Raad niet, maar aangenomen mag worden dat van belang wordt geacht dat een voorgenomen inbreuk op het verschoningsrecht (tijdig) wordt getoetst.

De procedure van art. 98 Sv heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad ook de betekenis gekregen van een voorliggende voorziening. Zo is uitgemaakt dat de officier van justitie gehouden is bij de rechter-commissaris toepassing ervan te vorderen als “met het oog op het waarborgen van de met het verschoningsrecht beoogde belangen het volgen van de procedure van artikel 98 Sv noodzakelijk is”.19.In het geval van een klacht ex art. 552a Sv over geheimhoudersgegevens die is ingediend door een ander dan de verschoningsgerechtigde zelf, dient eerst de procedure van art. 98 Sv te worden gevolgd. Daarna dient te worden afgewacht of de verschoningsgerechtigde zelf een klaagschrift indient en, zo ja, wat daarop wordt beslist. De uitkomst van die procedure bepaalt het lot van het eerdere 552a Sv-klaagschrift van de niet-verschoningsgerechtigde.20.Zo nodig houdt de rechtbank de behandeling van het 552a Sv-klaagschrift aan voor het volgen van de 98 Sv-procedure.21.

Deze beweging naar een centrale rol22.voor de rechter-commissaris bij de beoordeling van potentiële geheimhoudersgegevens heeft een parallel in hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375, rov. 6.5.4. Daarin ging het over gegevens die door het openbaar ministerie niet waren verkregen door inbeslagneming of vastlegging maar door een vordering. De Hoge Raad constateerde over het toepasselijke art. 126aa Sv “dat het de bedoeling van de wetgever is geweest – ook al heeft dit geen specifieke uitwerking in die wettelijke regeling gekregen – dat de rechter-commissaris een centrale rol heeft bij de selectie van de geprivilegieerde gegevens als dat nodig is om het verschoningsrecht van geheimhouders te waarborgen.” De ratio hiervan is dat het beginsel achter het verschoningsrecht wordt ondergraven als de officier van justitie en opsporingsambtenaren kunnen kennisnemen van informatie die (vermoedelijk) voorwerp is van verschoningsrecht.23.

Deze rol van de rechter-commissaris kan echter niet altijd op art 98 Sv worden gebaseerd, zodat ook niet altijd het rechtsmiddel van art. 98 lid 4 Sv beschikbaar is. Zo is art 98 Sv niet van toepassing op informatie die niet in beslag wordt genomen of vastgelegd, maar is verkregen door een vordering.24.In het kader van de onderhavige zaak is verder relevant HR 25 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:456. Daarin oordeelde de Hoge Raad over gegevens die volgens de Hoge Raad niet in beslag waren genomen, maar door de Belastingdienst op grond van een wettelijke regeling waren verstrekt aan de FIOD en het openbaar ministerie. Deze stukken waren door de betreffende advocaat ingebracht in een fiscale procedure bij het gerechtshof. De Belastingdienst had de stukken op zijn beurt ontvangen als partij in die procedure. Omdat in zo’n geval geen sprake is van inbeslagneming, stond volgens de Hoge Raad niet de beklagmogelijkheid van art. 98 Sv open.

Wanneer art. 98 Sv niet van toepassing is, kan echter in bepaalde gevallen art. 552a Sv aanvullende rechtsbescherming bieden.

Art. 552a Sv

Van de vele beklagmogelijkheden die art. 552a Sv biedt, zijn in dit verband vooral van belang het beklag over het gebruik en de kennisneming van gegevens in het eerste lid en het verzoek om vernietiging van gegevens in het tweede lid.25.Deze rechtsmiddelen staan ter beschikking van belanghebbenden. Daaronder kunnen worden begrepen personen waaronder beslag is gelegd of die een recht hebben op de gegevens, maar ook verschoningsgerechtigden.26.

Net als art. 98 Sv kent de tekst van deze wettelijke regeling een beperking in object. Het beklag over kennisneming en gebruik van gegevens dient betrekking te hebben op gegevens die hetzij zijn “vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt”, hetzij zijn “opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk”. De bevoegdheid vernietiging te verzoeken sluit aan bij het eerstgenoemde. Ook daar moet het dus gaan om gegevens die zijn “vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt”.

Wat hieronder valt en wat dus de grenzen zijn van de beklag- en verzoekmogelijkheden, kan nauw luisteren. Wanneer voorwerpen in beslag zijn genomen waarop zich gegevens bevinden en waar verder geen handelingen mee zijn verricht, kan geen verzoek worden gedaan tot vernietiging van deze gegevens. Evenmin is dan sprake van gegevens die zijn opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk.27.Van dit laatste kan wel sprake zijn zodra die gegevens uit een geautomatiseerd werk door de autoriteiten zijn vastgelegd.28.

Een uitbreiding dan wel nuancering van deze rechtspraak vloeit voort uit HR 15 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:578. In die zaak ging het om inbeslaggenomen gegevensdragers waarop zich geheimhoudersgegevens zouden bevinden. De rechter-commissaris heeft deze “(forensische kopie van) een gegevensdrager” ‘ontsloten’ en geoordeeld dat van een groot aantal bestanden geen kennis mocht worden genomen en dat deze moesten worden vernietigd. Die vernietiging had hier de vorm van uitgrijzen. Kort gezegd houdt dit in dat de gegevens nog wel zijn opgeslagen, maar niet meer toegankelijk zijn voor de opsporingsautoriteiten. Om deze ontoegankelijkheid door de rechter te laten controleren, kan volgens de Hoge Raad de verschoningsgerechtigde een verzoek ex art. 552a lid 2 Sv doen tot vernietiging van gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking als bedoeld in artikel 125i Sv of die op vordering zijn verstrekt. De Hoge Raad verwoordt dit als volgt: “Gelet op de belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid, brengt redelijke wetstoepassing mee dat een vergelijkbare procedure kan worden gevolgd met betrekking tot gegevens die zijn ontleend aan inbeslaggenomen gegevensdragers. Daarvoor kan aansluiting worden gezocht bij de regeling van artikel 552a lid 2 Sv.”29.

Hier wordt dus ten eerste een minder strikt onderscheid gemaakt tussen een gegevensdrager en de gegevens die uit die gegevensdrager zijn gekopieerd. Ten tweede wordt het toepassingsbereik van art. 552a lid 2 Sv uitgebreid wat het object betreft, althans wordt deze regeling analoog toegepast voor gegevens “ontleend aan” inbeslaggenomen gegevensdragers. De grondslag voor deze uitbreiding is een redelijke wetsuitleg in het licht van de belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid.

Een soortgelijk beroep op het belang van het verschoningsrecht is te vinden in HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:403. De verschoningsgerechtigde had onder andere geklaagd over het gebruik en de kennisneming van gegevens, maar overleed voordat de Hoge Raad uitspraak deed. Normaliter zou dit leiden tot het vervallen van het klaagschrift. De Hoge Raad oordeelt in deze zaak echter anders, gelet op “het belang van de rechtzoekenden die zich in deze zaak om bijstand en advies tot de klager als verschoningsgerechtigde hebben gewend” en verwijst daarmee naar het maatschappelijk belang dat aan het verschoningsrecht ten grondslag ligt.30.

Ten slotte vermeld ik ook hier HR 19 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1268 over de verstrekking van een lijst met geheimhouders. Naast de al beschreven overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv waardoor verschoningsgerechtigden kunnen opkomen tegen de voorgenomen vrijgave van die lijst, ziet de Hoge Raad ook reden voor de uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 552a lid 1 Sv. De Hoge Raad benadrukt de nauwe samenhang tussen enerzijds de inbeslaggenomen stukken of gegevens en anderzijds de lijst die wordt gebruikt om uit die stukken en gegevens geprivilegieerd materiaal te filteren. Vanwege die band brengt een “redelijke wetstoepassing” mee dat ook de beslagene een klaagschrift als bedoeld in art. 552a lid 1 Sv kan indienen, namelijk tegen de voorgenomen kennisneming door de officier van justitie van de vermelding van namen op de lijst van geheimhouders.31.

In de hier genoemde gevallen is dus sprake van een uitleg van de wet die al in de fase van het opsporingsonderzoek rechterlijke controle mogelijk maakt op (potentiële) inbreuken op het verschoningsrecht. Desondanks blijven er gevallen waarin een dergelijke controle ontbreekt. Daarbij kan wederom worden gewezen op HR 25 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:456 over de stukken die werden ingebracht in de fiscale procedure bij het hof. Omdat de Belastingdienst deze gegevens op grond van een wettelijke regeling had verstrekt aan de FIOD en het openbaar ministerie, waren zij volgens de Hoge Raad niet verkregen door een vordering. Daarmee waren het geen gegevens als bedoeld in art. 552a lid 1 Sv, te weten “gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt”.32.Het indienen van een klaagschrift is dan niet mogelijk.

Art. 359a Sv

In de rechtspraak van de Hoge Raad is er verschillende keren op gewezen dat wel altijd bij het onderzoek ter zitting een beroep kan worden gedaan op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De verdachte heeft dan de mogelijkheid in de strafzaak het verweer te voeren dat onderzoeksresultaten die door een vormverzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. De verdachte kan een dergelijk verweer voeren op de grond dat door het gebruik van bepaalde (digitale) stukken of gegevens het verschoningsrecht wordt geschonden. Als de verdachte dit verweer voert en daarbij gemotiveerd aanvoert dat hij door het gebruik van de betreffende onderzoeksresultaten in zijn belangen is of zal worden aangetast, is de strafrechter gehouden op dat verweer te beslissen overeenkomstig art. 359a Sv.33.Deze mogelijkheid om ter zitting verweer te voeren noemt de Hoge Raad ook in het arrest over de stukken die in de fiscale procedure zijn ingebracht.34.

Afronding wettelijk kader

De artikelen 98 en 552a Sv bieden verschillende mogelijkheden voor tussentijdse rechterlijke controle op (potentiële) inbreuken op het verschoningsrecht. Soms overlappen deze mogelijkheden elkaar, bijvoorbeeld als gegevens worden vastgelegd bij een doorzoeking. Op grond van art. 125i kan dan de procedure van 98 Sv worden gevolgd. Tegelijkertijd is het mogelijk te klagen over het gebruik of de kennisneming van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking (art. 552a lid 1 Sv) en kan worden verzocht om de vernietiging van dergelijke gegevens (art. 552a lid 2 Sv).

Dit brede palet aan controlemogelijkheden voorkomt voor een deel dat er gaten vallen in de rechtsbescherming. Waar bijvoorbeeld alleen de verschoningsgerechtigde een klaagschrift kan indienen op grond van art. 98 lid 4 Sv, kan de cliënt van de verschoningsgerechtigde een beroep doen op art. 552a Sv. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt deze samenloop gereguleerd door de procedure leidend te maken die door de verschoningsgerechtigde wordt gevoerd, wiens verschoningsrecht immers in het geding is.35.Zoals beschreven, kan daarnaast een verzoek tot vernietiging van gegevens ex art. 552a Sv worden gebruikt om door de rechter te laten controleren of een, bijvoorbeeld op grond van art. 98 Sv bevolen, vernietiging of ontoegankelijkmaking van gegevens correct is uitgevoerd.

In de rechtspraak is verder een tendens te bespeuren van een ruime uitleg van de wettelijke mogelijkheden om de rechter in te schakelen om onterechte inbreuk op het verschoningsrecht te voorkomen. Aan hetgeen daarover hiervoor al is weergegeven, kan worden toegevoegd het geval waarin een grote hoeveelheid gegevens is verkregen door een vordering, zoals besproken in HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375. (Zeer) kort samengevat constateert de Hoge Raad hier een leemte in de wetgeving als het gaat om de filtering van deze gegevens op de aanwezigheid van geheimhoudersinformatie. Wanneer deze filtering alleen mogelijk is door kennis te nemen van de betreffende gegevens, dan dient deze op vordering van de officier van justitie door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris plaats te vinden. De Hoge Raad overweegt vervolgens over de wettelijke grondslag voor een dergelijke vordering en filtering: “Hoewel de regeling van art. 181 Sv niet specifiek daarop is toegesneden, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de officier van justitie daartoe een vordering tot de rechter-commissaris richt.”

Een ruime uitleg van de wet bevordert dat de rechter-commissaris oordeelt over de status van informatie voordat het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren daarvan kennisnemen. Dit voorkomt niet alleen een ongerechtvaardigd inbreuk op het verschoningsrecht, maar ook dat later onrechtmatig geoordeelde gegevens problemen opleveren in het vervolg van de strafzaak36.. Dit geldt a fortiori als de beslissing van de rechter-commissaris voorafgaand aan de verstrekking van de gegevens kan worden getoetst door de rechtbank en de Hoge Raad.

Dit vindt echter zijn begrenzing in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De rechter kan geen afzonderlijke rechtsingang openstellen waar de wet dit heeft nagelaten. Wanneer deze afzonderlijke rechtsingang ontbreekt, zal in beginsel alleen de zittingsrechter zich over de gestelde schending van het verschoningsrecht kunnen buigen. Het beroepsgeheim is dan echter al geschonden en de gevolgen voor de bewijsvoering zijn dan onzeker.

Ontvankelijkheid van het beklag in deze zaak

Zoals blijkt uit (de kop van) de bestreden beschikking, behandelt de rechtbank het klaagschrift in ieder geval als een beklag op grond van art. 98 lid 4 Sv. Ook de aangehaalde beslissing van de rechter-commissaris en het klaagschrift hebben naar eigen zeggen het oog gehad op de procedure van art. 98 Sv, net als de oorspronkelijke vordering van de officier van justitie. Bij dit laatste moet echter worden opgemerkt dat art. 98 Sv niet enkel door een dergelijke vordering van toepassing kan worden, maar dat daarvoor aan de materiële toepassingsvoorwaarden moet zijn voldaan.

Daarbij is van belang dat volgens de vaststellingen van de rechtbank de audiobestanden vrijwillig door een onbekend persoon aan de rijksrecherche zijn verstrekt. Dit gebeurde door de toezending van een mail met daarin downloadlinks naar de betreffende bestanden. Volgens de rechtbank zijn de bestanden vervolgens meteen “veiliggesteld, gescand op virussen en in een aparte geheimhoudersregistratie opgeslagen, zodat het onderzoeksteam er geen toegang toe had”. Vervolgens zijn de bestanden opgeslagen op een beveiligde usb-stick en is een transcriptie gemaakt, die beide aan de rechter-commissaris zijn overhandigd.

Dat de rijksrecherche daarbij enig dwangmiddel heeft gebruikt, heeft de rechtbank niet vermeld en dit volgt ook niet uit de genoemde vaststellingen. De bestanden zijn immers vrijwillig verstrekt. Het downloaden en vastleggen van deze gegevens vereist ook niet noodzakelijkerwijs het gebruik van enige bevoegdheid.

Daarmee is dus ook geen sprake van een inbeslagneming, laat staan van een inbeslagneming in de zin van art. 98 Sv. De betreffende geluidsbestanden zijn immers geen voorwerpen, maar enkel gegevens. Zoals onder 4.6 uiteengezet is beslaglegging dan niet mogelijk. Evenmin is sprake van de situatie als bedoeld in art. 125i Sv. De gegevens zijn namelijk niet vastgelegd tijdens een doorzoeking.

Daarmee is de kous echter niet zonder meer af omdat dan nog wel overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv aan de orde zou kunnen zijn. Hiervoor heb ik al op een dergelijk geval gewezen, te weten HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537.37.In de zaak die aan dit arrest ten grondslag lag, werden bij de aanhouding van een advocaat diens telefoons in beslag genomen. Van die telefoons werd een kopie (‘image’) gemaakt, waarna ze aan de advocaat werden teruggegeven. Het beklag tegen de kennisneming van de inhoud van deze kopieën werd door de rechtbank beoordeeld in het licht van art. 98 Sv en vervolgens niet-ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad kon zich echter met dat deel van de beschikking van de rechtbank niet verenigen. Hij maakt eerst een vergelijking met de bevoegdheid van art. 125i Sv en merkt in dat verband op dat het niet in strijd is met het recht om gegevens die op inbeslaggenomen gegevensdragers worden aangetroffen in het belang van het onderzoek vast te leggen. De Hoge Raad vervolgt dan: “Overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv brengt mee dat het eerst aan de Rechter-Commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van gegevens die zijn opgeslagen op de gegevensdragers. Ingevolge art. 98, vierde lid, Sv kan de verschoningsgerechtigde tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift indienen bij de Rechtbank.“

Beargumenteerd kan worden dat in de onderhavige zaak dezelfde overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv aangewezen is. Ook hier gaat het om gegevens die in het belang van het onderzoek zijn vastgelegd. Wel anders is het dat deze gegevens niet zijn ontleend aan inbeslaggenomen voorwerpen. Hoewel dit geen onbelangrijk verschil is in het licht van de beschreven wettelijke systematiek, waarin de inzet van dwangmiddelen en zeker ook inbeslagneming een belangrijk aanknopingspunt is voor beklagmogelijkheden, zou dit overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv niet de weg hoeven te staan.

Ik heb in wet en wetsgeschiedenis geen aanwijzing gevonden dat de wetgever het geval dat geheimhoudersgegevens niet via dwangmiddelen worden verkregen, maar ook niet vrijwillig door de verschoningsgerechtigde zijn verstrekt aan de opsporingsautoriteiten, van de toepassing van art. 98 Sv heeft willen uitsluiten. Meer voor de hand ligt dat de wetgever een dergelijk geval niet heeft voorzien. Dit laat de mogelijkheid open aansluiting te zoeken bij de ratio van de wet. De bestaansreden van art. 98 Sv is niet in de eerste plaats gelegen in het reguleren van dwangmiddelen, maar in de bescherming van het verschoningsrecht en de integriteit van het strafproces.

Dit belang is zonder meer aan de orde in deze zaak, waarin op voorhand al het redelijke vermoeden bestond dat de verstrekte gegevens (deels) onder een verschoningsrecht zouden vallen. Dit belang werd ook ingezien door de rechter-commissaris, de klagers, de rechtbank en zeker ook de officier van justitie, die zelf het initiatief nam om een vordering in te dienen tot toepassing van art. 98 Sv.

Ik zie niet in dat dan van doorslaggevend belang moet zijn dat geen dwangmiddel is toegepast om de gegevens te verkrijgen, terwijl wel de handeling van vastlegging van de gegevens is verricht. Overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv zou bovendien wel aan de orde zijn geweest als de bestanden niet via een downloadlink, maar op een usb-stick aan de politie zouden zijn verstrekt. Die usb-stick zou dan in beslag zijn genomen, waarna de daarop aanwezige bestanden hadden kunnen worden vastgelegd.38.Ik zou ervoor willen pleiten de mate van bescherming van het verschoningsrecht niet te laten afhangen van de toevallig gekozen techniek. Voor een te grote oprekking van het bereik van art. 98 Sv hoeft in een bijzonder geval als dit niet te worden gevreesd.39.

Zou art. 98 Sv hier niet van overeenkomstige toepassing zijn, dan lees ik in de door de rechtbank gegeven omschrijving van het beklag dat zij het klaagschrift tevens heeft aangemerkt als een verzoek tot vernietiging van gegevens.40.Hoewel het op zichzelf binnen de procedure van art. 98 Sv mogelijk is dat de rechter-commissaris beslist tot vernietiging van bepaalde gegevens,41.kunnen de procedures van art. 98 Sv en art. 552a lid 2 Sv goed samengaan.42.Deze uitleg van het klaagschrift door de rechtbank ligt dan ook voor de hand.

Ook bij art. 552a lid 2 Sv geldt dat op zichzelf niet aan de wettelijke voorwaarden voor het beklag is voldaan, te weten dat de gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering zijn verstrekt. Zoals ik heb uiteengezet kan een redelijke wetsuitleg in het licht van de met het verschoningsrecht gemoeide belangen echter meebrengen dat ook op andere wijze verkregen informatie voorwerp kan zijn van een verzoek tot vernietiging.43.Dit acht ik ook in een geval als dit zeer goed verdedigbaar, gelet op hetgeen ik hiervoor heb geschreven over de redenen voor een ruime toepassing van art. 98 Sv.

Ten slotte zou kunnen worden nagegaan of sprake is van een beklag over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk. Vaststaat dat daadwerkelijk is kennisgenomen of gebruik is gemaakt van de gegevens.44.Uit de beslissing van de rechter-commissaris blijkt immers dat de geluidsbestanden in ieder geval door twee geheimhoudersfunctionarissen zijn beluisterd en schriftelijk zijn uitgewerkt. Of de vastlegging van die gegevens is gedaan bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk staat echter niet vast (ook al ligt dit wel voor de hand).45.Ik zal dan ook niet verder nagaan of de rechtbank heeft aangenomen dat een dergelijk beklag over gebruik en kennisneming van de gegevens in het klaagschrift besloten ligt.

Ik concludeer om andere redenen al dat de rechtbank het beklag terecht ontvankelijk heeft geacht. De steller van het middel komt overigens tot dezelfde conclusie op deels dezelfde gronden. Ik kom nu toe aan de bespreking van de cassatiemiddelen.

Het eerste middel bevat een drietal deelklachten over de (wijze van) beoordeling door de rechtbank of de geluidsfragmenten die volgens de rechter-commissaris mogen worden verstrekt, vallen onder het verschoningsrecht van de klager en de medeklager. De eerste deelklacht houdt in dat het verschoningsrecht ten onrechte per onderdeel (fragment) van ieder geluidsbestand is beoordeeld. Volgens de tweede deelklacht heeft de rechtbank niet in het midden mogen laten of deze fragmenten allemaal onder het verschoningsrecht vallen. De derde deelklacht richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen informatie die wel en die niet tot de kern van het verschoningsrecht behoort.

Het juridisch kader

Onder 4.3 heb ik de ratio en omvang van het verschoningsrecht weergegeven. Daarbij is ook al vermeld dat in zeer uitzonderlijke omstandigheden dit recht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Hier gaat HR 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:302 nader op in:

“3.3.2Het verschoningsrecht van onder meer de advocaat is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd in de normale uitoefening van zijn beroep – zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen laat zich niet in het algemeen beantwoorden. Voor het oordeel dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden – en dus van een uitzondering op de hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht – sprake is, gelden zware motiveringseisen. (Vgl. HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5665.)Daarbij komt in een geval als dit betekenis toe aan de aard en de ernst van het strafbaar feit waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend, de mate waarin de betrokken belangen van de cliënt worden geschaad als het verschoningsrecht wordt doorbroken en de omstandigheid dat de gegevens niet op een andere manier kunnen worden verkregen (vgl. onder meer HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1369 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205).

Wat betreft het belang van de waarheidsvinding geldt als beoordelingsmaatstaf of de betreffende gegevens redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met het strafbare feit waarvan het vermoeden bestaat dat dit is begaan, dat deze gegevens kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen (vgl. HR 30 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280).”

Over de verhouding tussen het verschoningsrecht en de uitzondering daarop en over de wijze waarop daarover wordt geoordeeld, kan eveneens het een en ander worden ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze rechtspraak was in eerste instantie gebaseerd op een voorganger van het huidige art. 98 Sv, dat toen nog alleen bestond uit, in de kern, het huidige eerste en vijfde lid. Het eerste lid bepaalde dat geen beslag wordt gelegd op geschriften die onder een verschoningsrecht vallen. Het tweede lid bepaalde dat bij een verschoningsgerechtigde geen huiszoeking plaatsvindt die een inbreuk zou kunnen maken op het verschoningsrecht, tenzij die huiszoeking ziet op geschriften die het voorwerp uitmaken van het strafbare feit of tot het begaan daarvan hebben gediend.

HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280 houdt het volgende in:

“5.2.1(…)Ten eerste moet art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113, tweede lid, Sv ook van toepassing is in geval van een huiszoeking ter inbeslagneming door de rechter-commissaris, aldus worden verstaan dat huiszoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. ook rov. 6.2.2, HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537).Ten tweede brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Het verschoningsrecht van de advocaat is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 okt. 1986, NJ 1987, 490).Dit brengt mee dat, waar huiszoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de huiszoeking een verdere strekking heeft, en de huiszoeking ter inbeslagneming is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de huiszoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of en zo ja welke stukken al dan niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger. Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf.”

Uit dit citaat volgt een beslisschema voor de beoordeling of een geschrift in beslag mag worden genomen. Als eerste dient te worden vastgesteld of het geschrift onder het verschoningsrecht valt. Daarvan is in elk geval geen sprake als het geschrift voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend. Voor het oordeel of een geschrift onder het verschoningsrecht valt, is het standpunt van de verschoningsgerechtigde in beginsel bepalend.46.Dit brengt mee dat de verschoningsgerechtigde in staat moet worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de betreffende stukken. Diens standpunt kan alleen niet worden gevolgd als redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of daarvan sprake is, komt, in eerste instantie, toe aan de rechter-commissaris, die daartoe bij voorkeur in overleg treedt met een vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde. Bij die beoordeling mag de rechter-commissaris, voor zover dat noodzakelijk is, kennisnemen van de betreffende stukken.47.

Als wordt aangenomen dat de betreffende gegevens object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, dan dient vervolgens te worden nagegaan of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die maken dat het belang van de waarheidsvinding zwaarder moet wegen dan het verschoningsrecht. Ook nu is het de rechter-commissaris die hier, in eerste instantie, over oordeelt.48.Bij die beoordeling zal kennisneming van de inhoud van de stukken volgens de Hoge Raad doorgaans niet vereist zijn, nu het daarbij gaat om de beoordeling van omstandigheden die zich ongeacht de inhoud van de stukken voordoen.49.

In het geciteerde arrest, maar ook in andere uitspraken, worden de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ betrokken op de vraag of een huiszoeking kan worden gedaan ter inbeslagname van geschriften die onder het verschoningsrecht vallen.50.In andere gevallen is de vraag of zulke zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan echter niet aan een dergelijke afzonderlijke handeling gekoppeld. De vraag kan bijvoorbeeld ook aan de orde komen als de beslaglegging al heeft plaatsgevonden51.of als moet worden beoordeeld of een getuige zich op zijn verschoningsrecht mag beroepen.52.

Als wordt aangenomen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, dan mag die inbreuk niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit. Daarom moet te allen tijde (ook nog) worden beoordeeld of bepaalde gegevens redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met het strafbare feit waarvan het vermoeden bestaat dat dit is begaan, dat deze gegevens kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.53.Alleen voor die gegevens mag het verschoningsrecht uiteindelijk worden doorbroken. Het oordeel dienaangaande komt, volgens het geciteerde arrest, in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, die daartoe bij voorkeur in overleg treedt met een vertegenwoordiger van de beroepsgroep.

Als tegen het oordeel van de rechter-commissaris een klaagschrift wordt ingediend, dan kan de rechtbank vervolgens niet volstaan met een marginale toetsing of de zeer uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen, maar moet zij zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig, oordeel vormen.54.Daarbij moet wel worden opgemerkt dat als het gaat om de in dat verband (ook) te beantwoorden vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een (ernstig) strafbaar feit, in aanmerking moet worden genomen dat in een beklagprocedure slechts in beperkte mate kan worden onderzocht in hoeverre een eventueel jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is. Bij de beantwoording van die vraag zal het er daarom veelal op aankomen of hetgeen de klager dienaangaande heeft aangevoerd de rechter ertoe noopte de jegens de klager bestaande verdenking als ongegrond aan te merken.55.

Als tegen de beschikking van de rechtbank op het klaagschrift cassatie wordt ingesteld, dan kan het oordeel van de rechtbank over het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.56.

Uit de rechtspraak over de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, zijn lastig algemene conclusies te trekken. Dit stelt de Hoge Raad ook zelf in HR 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:302.57.In iedere zaak speelt immers vaak meer dan één gezichtspunt, al dan niet zoals in het citaat onder 5.2 genoemd:

- de aard en de ernst van het strafbaar feit waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan;

- de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend;

- de mate waarin de betrokken belangen van de cliënt worden geschaad als het verschoningsrecht wordt doorbroken; en

- de omstandigheid dat de gegevens niet op een andere manier kunnen worden verkregen.

Schalken signaleert dat uit deze opsomming volgt dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen.58.

Het is wel vaste rechtspraak dat het enkele feit dat tegen de verschoningsgerechtigde zelf een verdenking bestaat, onvoldoende is om te kunnen spreken van zeer uitzonderlijke omstandigheden.59.Dit kan anders zijn als het gaat om de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband tussen de advocaat en diens cliënt:

“De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen (vgl. HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280, NJ 2002/438 en HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).”60.

Uit deze overweging van de Hoge Raad volgt dat het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden onder meer kan worden aangenomen indien jegens de advocaat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig strafbaar feit in de daar bedoelde zin. Zolang er voldoende aanwijzingen zijn voor een redelijk vermoeden van schuld aan zo een feit, is de (verdere) mate van stevigheid van de jegens de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking niet van doorslaggevende betekenis bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke zeer bijzondere omstandigheden.

Het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden dient verder steeds specifiek te worden onderzocht in relatie tot het verschoningsrecht van de klager. Dat tegen andere verschoningsgerechtigden dan de klager een zodanige verdenking bestaat dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het aan deze anderen toekomende verschoningsrecht rechtvaardigen, brengt dus niet zonder meer mee dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht van de klager rechtvaardigen.61.Verder geldt dat indien eenmaal is aangenomen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden (hetgeen als gezegd pas aan de orde komt nadat is getoetst of de betreffende gegevens onder het verschoningsrecht vallen62.), enkel nog de vraag resteert welke gegevens kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Niet geldt daarnaast nog als vereiste dat aanwijzingen blijken dat de betreffende gegevens geen verband houden met een normale advocaat-cliënt relatie.63.

Bespreking van het middel

De eerste en de tweede deelklacht keren zich tegen de wijze waarop de rechtbank heeft beoordeeld of de geluidsfragmenten die volgens de rechter-commissaris mochten worden vrijgegeven, onder het verschoningsrecht vallen. Aangevoerd wordt in de eerste plaats dat bij de beantwoording van die vraag de geluidsbestanden niet in fragmenten opgeknipt hadden mogen worden, maar als geheel hadden moeten worden beschouwd. Deze “beoordeling per fragment” was voor de klager bovendien onvoorzienbaar. Daarnaast zou de beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig zijn omdat zij enerzijds de vraag of bepaalde fragmenten onder het verschoningsrecht in het midden laat en anderzijds het oordeel inhoudt dat zij in beginsel wél onder het verschoningsrecht vallen. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel uiteengezet waarom volgens de klager de geluidsbestanden in hun geheel onder diens verschoningsrecht vallen.

Voor de bespreking van deze deelklachten zijn de volgende passages uit de beslissing van de rechter-commissaris respectievelijk de beschikking van de rechtbank relevant:

- de beslissing van de rechter-commissaris:

“Van sommige passages in deze geluidsbestanden - bijvoorbeeld als in de ‘driegesprekken’ wordt gesproken over andere cliënten dan [betrokkene 1] - is het evident dat deze onder het verschoningsrecht vallen. Het is volgens de rechter-commissaris echter maar zeer de vraag of dit ook geldt voor de passages in de ‘driegesprekken’ waarin - kort gezegd - de inhoud van het eerdere gesprek tussen Peter R. de Vries en [betrokkene 1] wordt besproken. Het verschoningsrecht strekt zich immers (slechts) uit over wetenschap van informatie die rechtstreeks verband houdt met de taakuitoefening van de verschoningsgerechtigde. Dat betekent dat een advocaat alleen een verschoningsrecht toekomt met betrekking tot wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft gekregen (zie ook HR 12 maart 2024, rov. 6.2.1). Goed betoogd kan worden dat daar (deels) geen sprake van was. De rechter-commissaris laat beantwoording van deze vraag verder echter in midden, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.”

- de beschikking van de rechtbank:

“Zeer uitzonderlijke omstandigheden

Zoals eerder door de rechter-commissaris is overwogen in zijn beslissing van 25 oktober 2024 is het de vraag of de fragmenten van de drie geluidsbestanden onder het verschoningsrecht van [medeklager] en [klager] vallen. Een advocaat komt namelijk alleen een verschoningsrecht toe met betrekking tot wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft gekregen (zie ook HR 12 maart 2024, rov. 6.2.1). Gelet op de aard van de verdenking en de inhoud van de gesprekken is het de vraag of dat aan de orde was. Net als de rechter-commissaris zal de rechtbank (het antwoord op) deze vraag echter in het midden laten en zich richten op de vervolgvraag of, als al sprake zou zijn van verschoningsgerechtigde informatie, het belang dat het verschoningsrecht dient, zou moeten wijken voor het belang van de waarheidsvinding.”

Uit deze overwegingen blijkt dat zowel de rechter-commissaris als de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat het verschoningsrecht van de klager zich uitstrekt tot de betreffende geluidsbestanden in hun geheel. Dit komt zo ook terug in de conclusie van de rechtbank waarin staat dat de gegevens “binnen het domein van het verschoningsrecht vallen (en als zodanig worden getoetst)”. Ik zie dan ook niet in welk belang de klager heeft bij de bespreking van deze twee deelklachten.

Bovendien geldt dat, voor zover verder al sprake zou zijn van een “beoordeling per fragment”, deze overeenkomstig het onder randnummers 5.5–5.8 weergegeven beslisschema heeft plaatsgevonden in het kader van de vraag of de gegevens kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Ik wijs er in dat verband op dat de rechter-commissaris volgens zijn beslissing “[t]en aanzien van drie geluidsbestanden” heeft geoordeeld dat deze onder het verschoningsrecht vallen, maar dat vanwege zeer uitzonderlijke omstandigheden de waarheidsvinding dient te prevaleren.64.Vervolgens heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat de geluidsbestanden ter beschikking zullen worden gesteld van de officier van justitie, maar dat dit alleen geldt “voor de passages die naar de inschatting van de rechter-commissaris kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen” (cursivering steeds toegevoegd, MvW).65.Op deze manier is deze beslissing van de rechter-commissaris ook weergegeven in de beschikking van de rechtbank.66.

De derde deelklacht komt erop neer dat de rechtbank, bij de beoordeling van de vraag of de gegevens onder het verschoningsrecht vallen, ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen gegevens die wel en gegevens die niet “tot de kern van het verschoningsrecht kunnen worden gerekend”. De rechtbank zou daarmee hebben miskend dat ‘een beetje verschoningsgerechtigd’ niet bestaat. “Gegevens zijn verschoningsgerechtigd, of zij zijn dat niet”, aldus de steller van het middel.

Deze klacht heeft kennelijk het oog op de volgende overweging van de rechtbank:

“De aard van de gegevensDe rechtbank zal enkele aanvullende opmerkingen maken aangaande de aard en inhoud van de gegevens. Het gaat om drie opgenomen gesprekken, namelijk een gesprek tussen een voormalig cliënt van [medeklager] en Peter R. de Vries en twee gesprekken tussen de drie (voormalig) kantoorgenoten [medeklager] , [klager] en Peter R. de Vries . Ten aanzien van [klager] (klager) geldt dat hij een beperkte rol speelt. Het betreft immers niet zijn cliënt met wie is gesproken en zijn inbreng in de gesprekken is beperkt. Dat maakt dat ook een eventuele inbreuk op zijn verschoningsrecht beperkt van aard is. Daarbij komt dat in de driegesprekken niet wordt gesproken over een strafzaak, processtrategie of evidente zaken die het verdedigingsbelang dienen, maar vooral hoe een dubieuze kwestie zowel intern, als extern het beste kan worden afgewikkeld. De rechtbank meent dan ook dat de gegevens in elk geval niet tot de kern van het verschoningsrecht kunnen worden gerekend, wat meespeelt bij de weging of het belang dat het verschoningsrecht dient zou moeten prevaleren boven het belang van de waarheidsvinding.”

Anders dan de steller van het middel tot uitgangspunt neemt, haalt de rechtbank het hier overwogene niet aan in het kader van de beoordeling van de vraag of de betreffende gegevens onder het verschoningsrecht vallen (de hiervoor beschreven eerste stap van het beslisschema). Die vraag heeft de rechtbank op de hiervoor genoemde wijze reeds bevestigend beantwoord.67.De geciteerde overweging dient daarentegen ter onderbouwing van het oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden (de vervolgstap). Daarbij heeft de rechtbank zich uitgelaten over de relatie van de te verstrekken gegevens tot het door de rechtbank aangenomen verschoningsrecht en is daarmee tot op zekere hoogte getreden in de relevantie van de gegevens voor de door de verschoningsgerechtigde geleverde bijstand en advies aan de cliënt. Ik ben het met de steller van het middel eens dat verschoningsgerechtigden vrijheid toekomt om te bepalen hoe zij een cliënt bijstaan en dat als gevolg daarvan de rechter in beginsel terughoudendheid past bij een beoordeling welke gegevens meer of minder van belang zijn voor de verlening van deze bijstand.

Bij het oordeel of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden is volgens de Hoge Raad echter wel degelijk relevant wat de aard en de inhoud van het materiaal is waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend.68.Dit belang is, zoals gezegd, daarin gelegen dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.69.Gezegd zou kunnen worden dat cliënten door een doorbreking van de geheimhoudingsplicht minder worden afgeschrikt om zich voor hulp tot een advocaat te wenden als die doorbreking betrekking heeft op informatie die niet van doen heeft met een reguliere hulpverleningsrelatie. Mij lijkt dat zich, ook bij inachtneming van de door mij voorgestane terughoudendheid, gevallen kunnen voordoen waarin de rechter kan vaststellen dat dit aan de orde is, bijvoorbeeld in het door de Hoge Raad genoemde geval van een crimineel samenwerkingsverband tussen de advocaat en zijn cliënten waarbij het gaat om hetgeen die cliënten hun advocaat ”in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd”.70.

De rechtbank heeft met haar overwegingen over de “kern van het verschoningsrecht” kennelijk onderzocht in hoeverre de betreffende gegevens kunnen worden gerelateerd aan het inwinnen van ‘bijstand en advies’ in de hiervoor bedoelde zin en dit in haar afweging betrokken. Gelet op het voorgaande getuigt dit niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin acht ik dit oordeel onbegrijpelijk. De rechtbank stelt vast dat in het gesprek slechts een “dubieuze kwestie” aan de orde was, waarmee kennelijk ook wordt verwezen naar de bestaande verdenking. Over die verdenking heeft de rechtbank met de rechter-commissaris vastgesteld dat een van de verdenkingen jegens de medeklager is dat hij “ten behoeve van een cliënt een selectiefunctionaris heeft omgekocht om een gunstiger detentieverloop te realiseren”, hetgeen impliceert dat de verdenking zich uitstrekt tot de cliënt zelf. Het proces-verbaal van verdenking waar de rechtbank naar verwijst, bevat ook gronden voor de verdenking dat de gelden voor de omkoping door de cliënt zijn verstrekt. Daarmee volgt uit de vaststellingen van de rechtbank dat het ging om informatie die was toevertrouwd in een criminele aangelegenheid, als hiervoor bedoeld.

In de toelichting op het middel wordt ten slotte nog geklaagd over de feitelijke vaststellingen die blijken uit het hiervoor onder 5.20 opgenomen citaat uit de beschikking van de rechtbank, kort gezegd over: wie deelnemen aan de opgenomen gesprekken, dat de cliënt van de medeklager niet óók de cliënt van de klager was en dat niet werd gesproken over (de verdediging) in een strafzaak, maar over het afwikkelen van een dubieuze kwestie. Wat betreft de deelnemers aan het gesprek en de vaststelling dat niet werd gesproken over een cliënt van de klager, volgt de rechtbank de vaststellingen van de rechter-commissaris.71.Over die vaststellingen is bij de rechtbank niet geklaagd, anders dan dat de klager de cliënt heeft “bijgestaan” vanwege diens algemene verantwoordelijkheid voor de cliënten van het kantoor,72.waarop de rechtbank kennelijk niet het oog had. Dat de rechtbank deze vaststellingen van de rechter-commissaris heeft overgenomen is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Over de inhoud van de gesprekken, waaraan ook de medeklager heeft deelgenomen, wordt in de schriftuur gesteld dat de rechtbank deze vaststelling niet heeft kunnen baseren op eigen waarneming omdat zij “(kennelijk) niet zelf heeft kennis genomen van de bewuste geluidsbestanden/-fragmenten”. Waaruit de steller van het middel dit afleidt, wordt echter niet toegelicht en volgt ook niet uit de beschikking of het proces-verbaal van de raadkamerzitting. In zoverre ontbeert de klacht feitelijke grondslag.

Het eerste middel faalt.