5.4.4 Vaststellen van de individuele verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid

In de Ogem-beschikking heeft de Hoge Raad als een van de doeleinden van het enquêterecht genoemd: de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust.1 In de Text Lite-zaak hebben de commissarissen betoogd dat de Ondernemingskamer niet bevoegd zou zijn een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid. Zij stelden dat uit de samenhang van de artikelen 2:345 en 2:355 BW zou volgen dat een onderzoeker wordt benoemd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, en niet om het doen en laten van een natuurlijk persoon na te gaan, en dat het dan ook niet zou aangaan dat de Ondernemingskamer een belastend oordeel geeft over het functioneren en de taakuitoefening van de personen die lid zijn van de organen van de rechtspersoon. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen.2 Tot de doeleinden van een enquête behoren, aldus de Hoge Raad met een verwijzing naar de Ogem-beschikking, onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon. “Bij zodanig onderzoek zal de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen, die het orgaan uitmaken. In zijn algemeenheid kan dan ook niet gezegd worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.” De Hoge Raad wees er voorts op dat indien een verzoek tot kostenverhaal op een bestuurder of commissaris is gedaan, de beslissing op dat verzoek zal moeten worden gemotiveerd, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen. Dit zo zijnde, meen ik echter dat de Ondernemingskamer in dit opzicht terughoudend moet zijn: de enquêteprocedure is immers niet ingericht op het vaststellen van individuele verantwoordelijkheid, maar betreft primair het functioneren van de rechtspersoon.3 De procedure voorziet ook onvoldoende in het bieden van rechtsbescherming aan individuele personen.4 De Ondernemingskamer is zich hiervan soms ook bewust. Heel verstandig is bijvoorbeeld haar overweging in de Laurus-beschikking dat “(d)e Ondernemingskamer (…) in verband met de door haar vastgestelde medeverantwoordelijkheid van de raad van commissarissen voor het geconstateerde wanbeleid niet – ook – een oordeel (heeft) gegeven omtrent de rol van iedere commissaris afzonderlijk.”5

Uit het feit dat de Ondernemingskamer zich volgens de Hoge Raad mag uitlaten over de vraag of individuele bestuurders en commissarissen verantwoordelijk zijn voor mogelijk blijkend wanbeleid, volgt nog niet zonder meer dat ook de onderzoekers zich hierover mogen of moeten uitlaten. In § 5.3.4 heb ik betoogd dat de onderzoekers zich niet moeten uitlaten over de vraag of er sprake is van wanbeleid. Dit betekent dat onderzoekers zich a fortiori ook niet zouden moeten uitlaten over de vraag wie voor eventueel wanbeleid verantwoordelijk is. Een dergelijk oordeel impliceert immers dat er sprake is van wanbeleid. Ofschoon de onderzoekers zich niet moeten uitlaten over de vraag of er sprake is van wanbeleid, mogen, en in sommige gevallen moeten, zij wel een oordeel geven over het door de rechtspersoon gevoerde beleid en de gang van zaken (zie § 5.3.3). Betekent dit dat zij ook een oordeel mogen of moeten geven over het handelen (of nalaten) van individuele functionarissen (of aandeelhouders) van de rechtspersoon?

Alvorens daarop in te gaan, merk ik op dat Aandachtspunt 4.1 ongelukkig is geformuleerd. Daarin schrijft de Ondernemingskamer, voor zover van belang, dat het verslag “voldoende feitelijke grondslag (dient) te vormen voor een beoordeling van dat beleid en die gang van zaken” en “de basis verschaft voor de beslissingen van de Ondernemingskamer naar aanleiding van mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken (tot vaststelling van wanbeleid en, eventueel, van de verantwoordelijkheid daarvoor van personen (…)).” Uit deze formulering zou kunnen worden afgeleid dat de onderzoekers zich zonder meer kunnen uitlaten over de verantwoordelijkheid van individuele personen voor mogelijke onregelmatigheden. Dat zouden zij naar mijn mening echter alleen in bijzondere gevallen mogen doen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de Ondernemingskamer het hun uitdrukkelijk vraagt. Het komt een heel enkele keer voor dat de Ondernemingskamer expliciet overweegt dat de onderzoeker, indien naar zijn oordeel sprake is van onregelmatigheden, het tot zijn taak mag rekenen een standpunt te formuleren met betrekking tot de vraag wie daarvoor verantwoordelijk is te houden.6 In dat geval is het duidelijk dat de onderzoekers tot taak hebben daar onderzoek naar te doen en daarover te rapporteren. Zonder specifieke opdracht daartoe moeten de onderzoekers mijns inziens terughoudend zijn met het uitspreken van een oordeel over het functioneren van individuen. Als de Ondernemingskamer zelf al terughoudend moet zijn met het innemen van een standpunt over individuele verantwoordelijkheid, moeten onderzoekers dat zeker zijn. Onderzoekers zijn immers geen rechterlijke instantie en het onderzoek is niet met dezelfde waarborgen omkleed als de enquêteprocedure als geheel (en hoeft dat ook niet te zijn).7 Bovendien is het geenszins zeker dat de individuele personen over wie de onderzoekers zich kritisch uitlaten, de mogelijkheid hebben die kritiek te weerspreken in een tweedefaseprocedure. Zoals eerder aan de orde gekomen, kan een verzoek daartoe alleen worden ingediend door de oorspronkelijke verzoekers en door belanghebbenden die aan de eisen van artikel 2:346 en 2:347 BW voldoen, voor zover het verslag voor hen ter inzage ligt. Terughoudendheid bij het uitspreken van oordelen over individuen is des te meer gepast als de onderzoekers redelijkerwijs kunnen aannemen dat het verslag voor eenieder ter inzage zal worden gelegd, omdat het onderzoeksverslag en de daarin uitgesproken oordelen dan de aandacht kunnen trekken in de publiciteit.

In sommige gevallen is het echter onvermijdbaar dat de onderzoekers een oordeel geven dat betrekking heeft op individuen. Als bijvoorbeeld het bestuur of de raad van commissarissen van de rechtspersoon uit één persoon bestaat, of als de algemene vergadering van aandeelhouders door één aandeelhouder wordt gedomineerd, impliceert een oordeel over dat orgaan van de rechtspersoon onvermijdelijk ook een oordeel over die individuele persoon of aandeelhouder. Een andere situatie waarin dit niet te vermijden is, is als de onderzoekers een voorstel doen voor een te nemen maatregel om orde op zaken te stellen en deze zich richt tegen een bepaalde persoon. Te denken valt bijvoorbeeld aan het advies dat een bepaalde persoon moet terugtreden in het geval van een patstelling in het bestuur van de rechtspersoon. Dit zijn echter uitzonderingen op de regel.

Wat de onderzoekers in ieder geval niet mogen, is zich uitspreken over de vraag of individuele bestuurders en commissarissen jegens de rechtspersoon, jegens zijn crediteuren of, in geval van faillissement, jegens de boedel aansprakelijk zijn. Aansprakelijkheid is namelijk iets anders dan verantwoordelijkheid. Om aansprakelijkheid te kunnen vaststellen, moet onderzocht worden of er sprake is van individueel verwijtbaar handelen of nalaten door (voormalige) bestuurders en commissarissen, of er door de rechtspersoon, de crediteuren of de boedel schade is geleden, en of er tussen dat handelen of nalaten en de schade causaal verband bestaat.8 Indien de onderzoekers hiernaar onderzoek zouden verrichten, gaan zij hun onderzoeksopdracht te buiten, hetgeen, in beginsel, jegens deze bestuurders en commissarissen onrechtmatig zal zijn.

Ten slotte merk ik in dit verband op dat de onderzoekers zich in beginsel niet behoren uit te spreken over het handelen van bij het onderzoek betrokken derden, zoals de accountant van de rechtspersoon.9