Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 73) 2010/7.2.5.1:7.2.5.1 Onjuistheid inhoud 302 SOx-certificaat — misrepresentation

Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 73) 2010/7.2.5.1

7.2.5.1 Onjuistheid inhoud 302 SOx-certificaat — misrepresentation

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Eisers moeten om te beginnen aantonen dat de inhoud van het 302 SOxcertificaat onjuist was: dat er sprake was van een "untrue statement of a material fact" of een omissie "to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading." Eisers moeten feiten stellen op basis waarvan de verklaring in het certificaat onjuist of misleidend was.

Afhankelijk van de precieze inhoud daarvan, moeten eisers per onderdeel van de 302 SOx-verklaring over interne controle gemotiveerd stellen dat:

er geen interne controle systemen zijn ingesteld of in stand gehouden;

er niet een zodanige interne controle is ingesteld dat wordt gewaarborgd dat materiële informatie over de vennootschap en haar geconsolideerde dochtervennootschappen ("subsidiaries") bekend wordt gemaakt aan die officer door anderen binnen die entiteiten, in het bijzonder gedurende de periode waarin de periodieke verslagen worden opgesteld; dan wel

 dat de effectiviteit van de interne controle van de vennootschap per een datum binnen 90 dagen voor het verslag niet is geëvalueerd.1

Dat is een zware stelplicht. Er moet gespecificeerd worden gesteld wat de tekortkomingen in het interne controlesysteem waren. Bij gebreke daarvan is de vordering onvoldoende gemotiveerd.2

Aan die stelplicht is volgens een uitspraak van een Amerikaanse rechtbank niet voldaan als eisers uitsluitend een door de vennootschap uitgegeven "Restatement" overleggen, waarin onder meer wordt vermeld dat er sprake was van "deficienties", "inadequateness" en "insufficienties" van de interne controlesystemen. In Re Intelligroup Sec. Lit.3 nam de rechtbank aan dat het gebruik van die bewoordingen juist aangaf dat er een interne controlesysteem was ingesteld, en daaruit dus niet bleek dat de verklaring dat een dergelijk systeem was ingesteld een misrepresentation was. Uit de tekst van deze specifieke Restatement was bovendien op te maken dat alle "red flags" eerst kort voor de uitgifte voor de Restatement waren ontdekt.

In een andere zaak werd daarentegen op basis van de tekst in de Form 10-K/z waarin de resultaten van de recentste SOx 404-analyse over de interne controle bij de vennootschap werden weergegeven, aangenomen dat de eerder afgelegde 302 SOx-verklaringen onjuist en misleidend waren.4 Het ging daarbij om de conclusie over de 404 SOx-analyse dat:

“[…] our disclosure controls and procedures were not effectave in providing reasonable assurance that information required to be disclosed by us in the reports we file or submit under the Exchange Act is recorded, processed, summarized and reported within the time periods specified in the SEC s form and rules."

Limantour v Cray Inc. et al 432

F. Supp. 2d 1129; 2006 U.S. Dist. LEXIS 27186;

Fed. Sec. L. Rep (CCH) P93,875 (W.D. Wash. Apr. 27, 2006)

In de praktijk is derhalve de precieze en zorgvuldig gemotiveerde formulering van een Restatement op dit punt van groot belang — en uiteraard door de vennootschap te beïnvloeden. Van buitenaf is het voor eisers immers moeilijk om aan te geven welke "red flags" aanleiding hadden moeten zijn voor de vennootschap om reeds eerder dan ten tijde van de Restatement te constateren dat de interne controle onvoldoende effectief was en wanneer de "red flags" werden ontdekt, tenzij de vennootschap daar zelf mededelingen over doet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.