7.2.6 De aansprakelijkheid van non-signatory officers voor onjuiste 302- en 906 SOx-certificaten

Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de CEO en CFO enerzijds — die de 302 SOx-verklaring moeten ondertekenen — en de aansprakelijkheid van andere officers (en directors), die daartoe niet verplicht zijn en de verklaring ook niet ondertekenen. Ook officers die de SOxcertificaten niet ondertekenen kunnen een aansprakelijkheidsrisico lopen. Hun aansprakelijkheid kan direct gebaseerd worden op Section 10(b) Securities Exchange Act, of in combinatie met Section 20(a) Securities Exchange Act, welke bepaling de aansprakelijkheid van controlling persons regelt.

Allereerst de directe aansprakelijkheid van non-signatory officers onder Section 10(b) Securities Exchange Act. Er is uiteenlopende jurisprudentie over de vraag of Okers die financiële verslagen niet ondertekenen ook als zelfstandige ("primary") overtreder van die bepaling aansprakelijk kunnen zijn.

Uit de hiervoor in par. 7.2.4 aangehaalde uitspraak van de U.S. Supreme Court inz. Central Bank of Denver volgt dat ook andere personen dan de vennootschap (zgn. "secondary actors") zich schuldig kunnen maken aan overtreding van Section 10(b) Securities Exchange Act, en dus zgn. "primary violators" kunnen zijn. De U.S. Supreme Court overwoog echter ook dat zuiver "aiding and abetting" bij een overtreding van die bepaling geen zelfstandige overtreding daarvan vormt. In lagere rechtspraak is vervolgens verdeeldheid ontstaan over de toets die toegepast moet worden voor de vaststelling van een "primary violation" van Section 10(b) Securities Exchange Act door een "secondary actor".

In de jurisprudentie kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds rechtbanken die menen dat een officer die een financieel verslag niet ondertekent nimmer aansprakelijk is uit hoofde van Section 10(b) (de "bright line test") en anderzijds rechtbanken die als toets aanleggen of de betrokkenen "substantially participated in the preparation of a document". Voor dat laatste is overigens meer nodig dan enkele wetenschap van de misleidende aard van het verslag.

Enerzijds is de zgn. "Bright Line test" ontwikkeld, op grond waarvan een eiser moet aantonen dat de "secondary actor" daadwerkelijk de onjuiste of misleidende mededeling heeft gedaan die aan hem wordt toegerekend.1 Deze test wordt door de meeste rechtbanken toegepast. Ter illustratie:

In jurisprudentie is aangenomen dat het ondertekenen van financiële verslagen gezien kan worden als het maken van een "statement" in de zin van Section 10(b) Securities Exchange Act.2

Anderzijds wordt door sommige rechtbanken de "Substantial Participation test" toegepast, waarbij het erom gaat of de betrokkene een belangrijke bijdrage heeft geleverd in de voorbereiding van de statement — ongeacht of hij de statements zelf heeft gemaakt — bijvoorbeeld door te bevelen dat misleidende gegevens werden opgenomen in een periodiek verslag of door actief betrokken te zijn bij het opstellen en beoordelen van de verslagen.3

In de tweede plaats kan de aansprakelijkheid van non-signatory officers worden gebaseerd op de omstandigheid dat zij controle hadden over de vennootschap die de overtreding van Section 10(b) Securities Exchange Act heeft begaan. Section 20(a) Securities Exchange Act regelt de aansprakelijkheid van controlling persons:

Voor control person liability uit hoofde van Section 20(a) Securities Exchange Act geldt dat eerst een schending van Section 10(b) van de Securities Exchange Act moet worden aangetoond. In dit geval gaat het dan om een overtreding door de uitgevende instelling die een misstatement heeft gepubliceerd. Vervolgens moet worden aangetoond dat de betrokken functionaris die het document niet heeft ondertekend een controlling person is als bedoeld in Section 20(a) Securities Exchange Act. Tenslotte kan de gedaagde officer het verweer voeren dat hij "in good faith" heeft gehandeld en "not directly or indirectly induce the act or acts constituting the violation or cause of action".

Voor aansprakelijkheid van officers die een financieel verslag hebben ondertekend, is niet direct duidelijk wat de toegevoegde waarde is van control person liability. Immers, een officer is direct (primary) aansprakelijk voor een schending van Section 10(b) van de Securities Exchange Act indien (onder meer) ten aanzien van hem scienter wordt aangetoond. Zie pat 7.2.5.2. Wel voorziet Section 20(a) Securities Exchange Act in een hoofdelijke aansprakelijkheid van de controlling person en de controlled person. Section 10(b) Securities Exchange Act daarentegen roept geen hoofdelijkheid in het leven.

Er is jurisprudentie waarin is overwogen dat tegen een gedaagde jegens wie een vordering wordt ingesteld op basis van een primaire overtreding van Section 10(b) en Rule 10b-5, niet eveneens een vordering op basis van Section 20(a) kan worden gebaseerd. Hieruit volgt dat aansprakelijkheid onder Section 20(a) een alternatief is, en geen aanvulling op primaire aansprakelijkheid onder Section 10(b) en Rule 10b-5.4 Section 20(a) Securities Exchange Act is met name van belang in het kader van het vaststellen van aansprakelijkheid van officers (en directors) die de financiële verslagen niet hebben ondertekend.

De Securities Exchange Act bevat geen definitie van de begrippen control of controlling person. De vraag of iemand een controlling person is wordt in de Amerikaanse jurisprudentie op verschillende manieren beantwoord. De U.S. Supreme Court heeft zich op dit punt nog niet uitgelaten. Globaal zijn er twee stromingen in de jurisprudentie: de ene gebaseerd op "potential control", de andere op "culpable participation".5

De meeste rechtbanken vinden bepalend of de betrokkene macht of potentiële macht heeft over de uitgevende instelling; de "potential control"-stroming. Het gaat er dan om of iemand:

In andere zaken werd puur bezien of een gedaagde beschikte over "the power to influence corporate policy or general corporate affairs", waarbij niet specifiek werd gekeken naar de mogelijkheid om de ter discussie staande transactie te beïnvloeden. Deze toets wordt in de meerderheid van de circuits toegepast.6 Daarvan is volgens bepaalde rechtbanken altijd sprake indien betrokkene een CEO of CFO is. Een dergelijke macht is immers inherent aan die functies. Maar zij vallen door hun certificeringsplicht uit hoofde van Sections 302 en 906 Sarbanes-Oxley Act al onder de reikwijdte van de primaire aansprakelijkheid van Section 10(b) Securities Exchange Act.

Andere rechtbanken vinden de enkele status van de gedaagde onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van control person liability. Die rechtbanken menen dat de eisers ook moeten aantonen dat de betrokkene wist dat de financiële conditie van de onderneming afweek van datgene wat werd gepubliceerd in de documenten. Als hij wetenschap had van de misstatements dan heeft hij in ieder geval geen "good faith" verweer om onder aansprakelijkheid uit te komen.

De U.S. Supreme Court heeft zich over de interpretatie van deze bepaling nog niet uitgelaten. Het heeft er alle schijn van dat de rechtbanken niet altijd even duidelijk een onderscheid maken tussen het vaststellen of er voldaan is aan het vereiste van controlling person en of er ook aansprakelijkheid is op grond van Section 20(a) Securities Exchange Act. Indien vaststaat dat iemand een controlling person is, dient immers ook nog te worden beoordeeld of hij een beroep kan doen op het "good faith"-verweer in die bepaling en of er geen sprake is van een situatie waarin hij "did not directly or indirectly induce the act or acts constituting the violation or cause of action."7