7.2.5.0 Introductie

Zoals gezegd stelt de Sarbanes-Oxley Act op niet-naleving een strafrechtelijke sanctie.1 De Sarbanes-Oxley Act bevat geen "private right of action" voor een inbreuk op haar bepalingen.2 Herhaaldelijk hebben Amerikaanse rechtbanken geoordeeld dat er ook geen "implied cause of action" is onder de SarbanesOxley Act, omdat dit niet in de tekst daarvan is opgenomen en het gezien de wetsgeschiedenis niet de bedoeling was om een "implied cause of private action" te creëren.3

De SEC heeft echter aangegeven dat een officer die een onjuist certificaat verstrekt, onderworpen kan worden aan SEC-actie op basis van overtreding van Section 13(a) of 15(d) van de Securities Exchange Act en onderwerp kan worden van een "private action" in verband met een inbreuk van Section 10(b) van de Securities Exchange Act en Rule 10b-5.4 Na inwerkingtreding van de SarbanesOxley Act is inderdaad (en unaniem) in jurisprudentie bepaald dat het afgeven van een onjuist SOx-certificaat ook valt binnen de reikwijdte van een Rule 10b-5 claim.

Section 302(a)(2) SOx-verklaring voorziet in een bevestiging van de ondertekenende officer dat naar zijn wetenschap het verslag geen onjuiste verklaring over een materieel feit bevat, of dat geen materieel feit wordt weggelaten dat nodig is om de verklaringen — in het licht van de omstandigheden waaronder deze werden afgegeven — niet misleidend te laten zijn. Deze verklaring lijkt gezien de tekst van Rule 10b-5 een bevestiging op persoonlijke titel te zijn van de ondertekenende officer dat het betreffende financiële verslag geen overtreding van Rule 10b-5 oplevert.

Nu officers die het 10K- of 10Q-formulier ondertekenden onder het preSOx-regime reeds aansprakelijk gehouden konden worden op grond van Section 10(b) Securities Exchange Act5, vormt de verklaring in de zin van Section 302(a)(2) Sarbanes-Oxley Act geen uitbreiding van de aansprakelijkheid van de officer die naast voornoemde formulieren ook de 302 SOxverklaring ondertekent, voorzover het betrekking heeft op de financiële verslaggeving. De SEC heeft aangegeven dat dit onderdeel van het certificeringsvereiste in de Sarbanes-Oxley Act de facto geen additionele verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid oplegt aan de ondertekenende officer6

Zoals gezegd was het nieuwe element van Section 302 SOx met name de "in control"-verklaring.

Voor de vaststelling of in dat verband sprake is van handelen in strijd met Section 10(b) van de Securities Exchange Act en Rule 10b-5, zijn de daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde criteria van belang. SOx heeft die criteria niet gewijzigd. De SEC heeft aangegeven dat hoewel in Section 302(a)(2) en (3) Sarbanes-Oxley Act wordt gesproken over "on the officer 's knowledge", het niet de bedoeling is dat de reeds bestaande verplichtingen van de Okers in dit verband zouden wijzigen.7

De Sarbanes-Oxley Act, hoewel nog maar 8 jaar oud, heeft in de Verenigde Staten al geleid tot een rijke jurisprudentie. Hierna zal ik de belangrijkste elementen van een Section 10(b)-claim behandelen die specifiek verband houden met het 302 SOx-certificaat over interne controle.8 Uit jurisprudentie vallen de basisonderdelen van een Section 10(b) claim te distilleren: i) material misrepresention (or omission), ii) scienter, iii) verband met de koop of verkoop van een effect, vi) reliance, v) economisch verlies (schade) en vi) loss causation.9 Op vereisten i), ii) en vi) wordt hierna ingegaan.