7.4 Slotgedachten over de Nederlandse en Amerikaanse situatie

De vraag komt op in hoeverre de Nederlandse en Amerikaanse regelgeving rond de aansprakelijkheid van bestuurders voor ondertekening van de jaarrekening en de "in control"-statement en de uitkomsten bij toepassing daarvan verschillen.

Het Amerikaanse recht vereist dat een "in control'-statement wordt afgegeven. In Nederland schrijft de Nederlandse Corporate Govemance Code 2008 weliswaar een dergelijke verklaring voor als "best practice", doch volgens het comply or explain-principe kan een vennootschap daarvan afwijken. Ondertekening van de jaarrekening is in beide rechtsstelsels verplicht; in Nederland door de bestuurders, in de Verenigde Staten door in ieder geval de CEO en CFO.

Als het om de "in control"-verklaring gaat dan is een in het oog springend verschil dat deze onder het Amerikaanse recht moet worden ondertekend door kort gezegd — de CEO en CFO, terwijl onder de Nederlandse regelgeving deze in het geheel niet ondertekend hoeft te worden. Dat verschil leidt er echter niet toe dat in Nederland bestuurders om die reden niet kunnen worden aangesproken wegens misleidendheid van het jaarverslag waarin die verklaring is opgenomen.

Dat laatste kan ook worden gezegd over de betekenis in het Nederlandse recht van de ondertekening van de jaarrekening. Het is duidelijk dat ondertekenaars van de jaarrekening de eerste linie vormen van personen die verantwoordelijkheid dragen voor de inhoud van dat document; dat is zowel onder het Nederlandse als het Amerikaanse recht het geval. Onder het Amerikaanse recht zijn zij primary violators van Section 10(b) Securities Exchange Act. Echter, non-signatory officers kunnen evenzeer aansprakelijk zijn voor misleidende financiële verslagen of "in control"-statements; hetzij als primary violators, hetzij als secundary violators — controlling persons.

In Nederland zijn de ondertekenende bestuurders evenmin noodzakelijkerwijs de enigen die verantwoordelijkheid dragen en mogelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een misleidende jaarrekening — art. 2:139 BW heeft immers een breder bereik. Een zgn. "bright live"-test, zoals wel door bepaalde Amerikaanse rechtbanken wordt toegepast en waarbij bepalend is of de betreffende persoon zelf de misstatement heeft gedaan, is derhalve in Nederland niet toepasbaar. De omstandigheid dat een bestuurder de jaarrekening niet heeft ondertekend kan wel een rol spelen bij de beoordeling van een disculpatieverweer. Daarbij kan enerzijds zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de inhoud van het document aan de orde komen — vergelijkbaar met de Amerikaanse "culpable participation"-test, waarbij doorslaggevend is of de individuele bestuurder een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de voorbereiding van de misstatement, ongeacht of hij de misstatement zelf heeft gedaan. Anderzijds moeten de omstandigheden die hebben geleid tot de niet-ondertekening door een bestuurder worden beoordeeld.

Onder het Amerikaanse recht is de aansprakelijkheid van de ondertekenende CEO en CFO gebaseerd op Section 10(b) Securities Exchange Act. Die bepaling is gericht tot de individuele functionaris — "any person" — in plaats van de collectiviteit van de board en voorziet niet in hoofdelijke aansprakelijkheid.1Art. 2:139 BW heeft wel als uitgangspunt hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders.

Dit verschil in uitgangspunt betekent echter niet dat het resultaat van toepassing van deze regels voor de individuele functionaris per definitie een andere is. De disculpatiegrond in art. 2:139 BW biedt immers ook ruimte voor individualisering. Hoewel de Sarbanes-Oxley Act als streng bekend staat, is de aansprakelijkheid onder die wetgeving voor misleidende jaarrekeningen of "in control"-statements geen pure risico-aansprakelijkheid. Via het scienter-vereiste wordt immers de verwijtbaarheid van de individuele bestuurder getoetst Ik zie niet in waarom het Nederlandse recht op dit punt strenger zou moeten zijn dan het Amerikaanse recht. Er gaan wel stemmen op dat art. 2:139 BW een (quasi-) risicoaansprakelijkheid inhoudt. Of dat zo is, zal afhangen van de wijze waarop in de rechtspraak invulling zal worden gegeven aan de disculpatiegrond van die bepaling. Uit de sporadische op art. 2:139 BW gebaseerde rechtspraak kan op dit punt geen algemene conclusie worden getrokken. Uit de tekst van de disculpatiegrond volgt in ieder geval dat de verwijtbaarheid van de individuele bestuurder dient te worden beoordeeld. Denkbaar is dat ook de Nederlandse rechter de betrokkenheid van de individuele bestuurder zal toetsen aan de hand van diens persoonlijke rol. Zoals aangegeven zou daarbij getoetst kunnen worden of onder de gegeven omstandigheden individuele functionarissen voldoende inspanningen hebben getroost om te onderzoeken of de "in control"-verklaring juist was. In dat geval houdt art. 2:139 BW ook geen risicoaansprakelijkheid in.

Wel betekent het verschil in uitgangspunten dat in het Amerikaanse systeem de eiser een zwaardere stelplicht en bewijslast heeft voor de rol en verwijtbaarheid van individuele functionarissen dan in het Nederlandse systeem. In het Nederlandse systeem is het aan de individuele bestuurder om te stellen en te bewijzen dat hem van een als zodanig wel vaststaande tekortkoming geen verwijt gemaakt kan worden. Het Nederlandse recht kent een minder uitgebreide discovery dan het Amerikaanse stelsel. Vanuit die optiek — waarbij de eiser eerder in bewijsnood kan komen voor wat betreft de rol van de individuele functionarissen — kan het aanvaardbaar worden geacht dat in het Nederlandse systeem de individuele bestuurder die zwaardere last moet dragen.

Onder zowel het Nederlandse als het Amerikaanse recht is het voor eisers een lastige horde om de onjuistheid van de "in control"-statement vastgesteld te krijgen. Het causaliteitsvraagstuk en de vaststelling van de schade tengevolge van een onjuiste "in control"-statement zijn nog ingewikkelder. De kans op een succesvolle stand alone actie gebaseerd op aansprakelijkheid in verband met een onjuiste "in control"-statement is onder beide rechtsstelsels niet groot. Wel kan de omstandigheid dat een onjuiste "in control"-statement is afgegeven een actie ondersteunen, bijvoorbeeld indien de art. 2:139 BW-vordering tevens betrekking heeft op een misleidende jaarrekening — veroorzaakt door een falende interne controle — of als onderdeel van een bredere actie uit hoofde van onrechtmatige daad. Een betoogtrant kan dan zijn: indien de officers niets wisten van de problemen in de organisatie die hebben geleid tot (vermeende) onjuiste financiële verslaggeving, dan werd dat veroorzaakt door inadequate interne controlesystemen, hetgeen betekent dat de eerder afgegeven "in control"-verklaring onjuist was.

Voor zover het gaat om fouten in het risicobeheersings- en controlesysteem dat betrekking heeft op het financiële verslaggevingsproces in de verslagperiode van een jaarrekening, zal zich dat in de praktijk voor een belangrijk deel oplossen in de aansprakelijkheid van bestuurders voor een misleidende jaarrekening. Wel kan de af/aanwezigheid en het functioneren van het systeem aan de orde komen in het kader van een disculpatieverweer.2

Het jaarverslag kan een belangrijker aanknopingspunt vormen als de aansprakelijkheid voor de jaarrekening en tussentijdse cijfers te weinig houvast zou bieden. Het gaat dan in de eerste plaats om risico's die zich eerst na publicatie van de laatste jaarrekening en tussentijdse cijfers hebben gematerialiseerd en volgens de geldende financiële verslaggevingsregels nog niet in die financiële verslaggeving verwerkt hoefden te worden en in de tweede plaats om risico's die niet zien op het financiële verslaggevingsproces. Concreet valt te denken aan het risico van het instorten van de interbancaire kredietmarkt, wat veelal niet verwerkt was in het jaarverslag over 2007 of de effecten van de kredietrisico's verbonden aan gestructureerde producten, die veelal niet waren vermeld in het jaarverslag over 2006. Aandeelhouders en schuldeisers kunnen dan op dat punt niet teruggrijpen op aansprakelijkheid van bestuurders wegens misleidende (half)jaarcijfers en zijn aangewezen op aansprakelijkheid wegens mogelijke misleidendheid van het jaarverslag, in het bijzonder de risicoparagraaf en de "in control"-verklaring. Van belang is op te merken dat de in best practice bepaling 11.1.5 voorgeschreven "in control" verklaring uitsluitend ziet op i) onjuistheden van materieel belang in de gepubliceerde financiële verslaggeving; en ii) de werking van de systemen terzake in het verslagjaar. Het ziet dus niet op andersoortige risico's.

In de praktijk lijkt het belangrijkste nut van de voorgeschreven "in control"-statement vooralsnog niet te zijn dat het een middel is om bestuurders aansprakelijk te houden, maar dat dit leidt tot bewustwording bij bestuurders en tot onderstreping van het belang van goed functionerende risicobeheersingssystemen.3