6.7.6 Buitenlandse nauw verbonden rechtspersoon

Algemeen wordt aangenomen dat ook een buitenlandse rechtspersoon een nauw verbonden rechtspersoon kan zijn.1Ik ben het daarmee eens. De wettekst laat deze mogelijkheid open. Gezien de ruime strekking van artikel 2:351 lid 2 BW valt niet in te zien waarom een buitenlandse rechtspersoon geen nauw verbonden rechtspersoon zou kunnen zijn.

Het feit dat een buitenlandse rechtspersoon een nauw verbonden rechtspersoon kan zijn, betekent echter nog niet dat de Ondernemingskamer zonder meer de bevoegdheid heeft om de onderzoekers te machtigen diens boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer daartoe zou op twee gronden kunnen berusten. De eerste benadering is dat men het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de buitenlandse nauw verbonden rechtspersoon beschouwt als een bewijsverrichting in de enquêteprocedure die zich richt tegen de – per definitie Nederlandse – rechtspersoon die het voorwerp is van de enquête. De tweede benadering is dat men het verzoek van de onderzoekers als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW ziet als een afzonderlijke procedure, die zich richt tegen de nauw verbonden rechtspersoon. In het laatste geval zou afzonderlijk moeten worden vastgesteld dat de Ondernemingskamer de rechtsmacht heeft om van het verzoek dat zich richt tegen de buitenlandse rechtspersoon, kennis te nemen.

Ik meen dat de eerste benadering de juiste is en dat de Ondernemingskamer daarom het verzoek kan toewijzen zonder dat zij rechtsmacht behoeft te hebben over de buitenlandse nauw verbonden rechtspersoon.2 De Europese Bewijsverordening3 staat hieraan niet in de weg, omdat deze geen exclusieve werking heeft4 en toewijzing van het verzoek op zich nog niet meebrengt dat in het land waar de nauw verbonden rechtspersoon is gevestigd, onderzoekshandelingen moeten worden verricht. Indien de nauw verbonden rechtspersoon buiten de Europese Unie is gevestigd, staat het Haags Bewijsverdrag5 er evenmin aan in de weg, aangezien dit betrekking heeft op bewijsverrichtingen die in het buitenland moeten worden verricht.

Het feit dat de Ondernemingskamer bevoegd is een verzoek tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een buitenlandse nauw verbonden rechtspersoon toe te wijzen, wil niet zeggen dat de uitvoering ervan afdwingbaar is als de nauw verbonden rechtspersoon niet vrijwillig meewerkt. Indien de nauw verbonden rechtspersoon een dochtermaatschappij is van de rechtspersoon waartegen de enquête zich richt, heeft het bestuur van die laatste rechtspersoon waarschijnlijk de mogelijkheid medewerking af te dwingen via zijn instructiebevoegdheid.6 Mocht de rechtspersoon waartegen het enquêteverzoek zich richt, daaraan niet meewerken, dan kan de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoekers een bevel tot medewerking geven.7 Ook zou de Ondernemingskamer in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening kunnen treffen, door bijvoorbeeld een bestuurder te benoemen die wel bereid is van zijn instructiebevoegdheid met betrekking tot de dochtervennootschap gebruik te maken. De raadsheer-commissaris heeft echter niet de rechtsmacht over de buitenlandse nauw verbonden rechtspersoon om een bevel te geven als bedoeld in artikel 2:352 BW.8