6.8 Procedure

Indien de onderzoekers dit voor hun onderzoek noodzakelijk achten, kunnen zij de Ondernemingskamer respectievelijk de raadsheer-commissaris verzoeken (a) een bevel tot medewerking te geven als bedoeld in artikel 2:352 BW, (b) een of meer personen als getuige te horen als bedoeld in artikel 2:352a BW en (c) hun te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevens van een nauw verbonden rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW.

Op deze verzoeken zijn de bepalingen van de verzoekprocedure van toepassing, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (artikel 261 lid 1 Rv). De onderzoekers kunnen de verzoeken zelf indienen en behoeven zich niet door een advocaat te laten bijstaan. De Hoge Raad heeft dit in de KPNQwest-beschikking weliswaar alleen beslist met betrekking tot het verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking als bedoeld in artikel 2:352 BW,1 maar er is geen reden om aan te nemen dat dit niet ook geldt voor de overige verzoeken die de onderzoekers kunnen doen.

In deze beschikking heeft de Hoge Raad voorts beslist dat de voorzitter van de Ondernemingskamer (thans de raadsheer-commissaris) de vrijheid heeft op de voet van artikel 279 lid 1/30j Rv het verzoek onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden gegeven, en dat hij alleen het oproepen van belanghebbenden zal moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel, dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, aldus de Hoge Raad, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon een grond kan hebben de door de onderzoeker (s) verlangde medewerking te weigeren. Volgens de Hoge Raad brengt het beginsel van hoor en wederhoor alleen dan een verplichting tot oproeping van belanghebbenden mee als aannemelijk is dat dezen door het bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad.2 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad geen woord wijdt aan artikel 995 lid 3 Rv, dat bepaalt dat in de zaken die ingevolge het bij of krachtens Boek 2 BW bepaalde met een verzoekschrift worden ingeleid, de rechter in ieder geval de oproeping van de rechtspersoon gelast. De motivering die de Hoge Raad geeft voor zijn oordeel dat (thans) de raadsheer-commissaris de rechtspersoon niet in alle gevallen behoeft op te roepen, kan dat oordeel mijns inziens niet dragen. Hoe kan de raadsheer-commissaris nu beoordelen of de rechtspersoon een grond kan hebben de door de onderzoekers verlangde medewerking te weigeren als hij de rechtspersoon, die van de indiening van het verzoek niet op de hoogte behoeft te zijn, niet hoort? Ik meen dat de raadsheer-commissaris de rechtspersoon op het verzoek moet horen.3 Wel zou er een reden kunnen zijn de oproeping van belanghebbenden bij het verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking als bedoeld in artikel 2:352 BW achterwege te laten indien er vrees bestaat dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zouden worden verduisterd indien de rechtspersoon (of andere belanghebbenden) zou(den) worden opgeroepen.4

Wat er van het vorenstaande ook zij, de beslissing van de Hoge Raad dat (thans) de raadsheer-commissaris bij een verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking de belanghebbenden (de rechtspersoon daaronder begrepen) niet behoeft op te roepen, is toegespitst op het verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking als bedoeld in artikel 2:352 BW. Uit deze beslissing mag niet worden afgeleid dat bij de andere verzoeken die de onderzoekers kunnen doen – het verzoek een of meer personen als getuige te horen en het verzoek hun te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een nauw verbonden rechtspersoon – de oproeping van de rechtspersoon en andere belanghebbenden (waaronder de nauw verbonden rechtspersoon) ook achterwege kan blijven. De minister van Veiligheid en Justitie heeft dit ook uitdrukkelijk geschreven in de memorie van toelichting bij de Wet aanpassing enquêterecht.5

De Ondernemingskamer heeft in de zaak-Middle Europe Investments beslist dat op een verzoek om als belanghebbende in de zin van een reeds gegeven deponeringsbeschikking tot inzage te worden toegelaten, de regels van de verzoekprocedure van toepassing zijn. Daaruit volgt, aldus de Ondernemingskamer, het in enquêteprocedures te hanteren uitgangspunt dat elke verzoeker, verweerder of andere belanghebbende die voor de eerste maal in een nieuwe of reeds aanhangig gemaakte enquêteprocedure een verzoek- of verweerschrift indient, griffierecht is verschuldigd.6 Ofschoon ook op door de onderzoekers in te dienen verzoekschriften de regels van de verzoekprocedure in beginsel van toepassing zijn, vloeit uit de aard van de positie van de onderzoekers voort dat zij geen griffierecht zijn verschuldigd voor de indiening van een verzoekschrift.