6.9 Uitoefening onderzoeksbevoegdheden buiten Nederland

Voor de beantwoording van de vraag of onderzoeksbevoegdheden buiten Nederland mogen worden uitgeoefend, moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het doen van onderzoek naar in het buitenland door de rechtspersoon of een nauw verbonden rechtspersoon verrichte handelingen en anderzijds het verrichten van onderzoekshandelingen door onderzoekers in het buitenland.1 Het eerste is zonder meer toegestaan. De Hoge Raad heeft in de Zeelandia Curaçao-beschikking uitdrukkelijk beslist dat de onderzoekers gegevens mogen verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien de onderzoekers dit voor het doel van de enquête nuttig achten. Het staat de Ondernemingskamer vrij, aldus de Hoge Raad, dergelijke door de onderzoekers verzamelde gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vraag of gebleken is van wanbeleid van de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is en, zo ja, in haar beslissing welke van de in artikel 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht.2 Deze kwestie kwam ook aan de orde in de Fortis-enquête. In het Fortis- concern was er sprake van twee tophoudstermaatschappijen, Fortis N.V.(Nederlands) en Fortis S.A./N.V. (Belgisch). In de beschikking waarbij de Ondernemingskamer een onderzoek naar Fortis N.V. gelaste overwoog zij dat “wat betreft de positie van Fortis S.A./N.V. te dezen, (…) de Ondernemingskamer (volstaat) met de constatering dat, gezien hetgeen over de groepsstructuur van Fortis is gebleken, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. de facto tevens een zodanig onderzoek met betrekking tot Fortis S.A./N.V. zal zijn.”3 De onderzoekers concludeerden in hun onderzoeksverslag dat “(h)et onderzoek (…) zich dan ook niet zo zeer mede feitelijk uit(sterkte) tot Fortis SA/NV, maar (…)– praktisch gesproken – primair Fortis SA/NV (betrof) en daarmee formeel ook Fortis.”4 In de tweedefasebeschikking deed de Ondernemingskamer niets met deze constatering. Zij herhaalde slechts wat zij in de eerstefasebeschikking ook al had overwogen.5 In cassatie speelde deze kwestie verder geen rol.

Of de onderzoekers in het buitenland onderzoekshandelingen mogen verrichten, is een andere vraag. Er kunnen zich drie situaties voordoen waarbij ik mij kan voorstellen dat de onderzoekers in het buitenland onderzoekshandelingen zouden willen verrichten. De eerste situatie is dat de rechtspersoon waarnaar de enquête plaatsvindt, een kantoor of filiaal heeft buiten Nederland waar zich boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon bevinden die de onderzoekers ter plaatse willen raadplegen. De tweede situatie is dat de Ondernemingskamer de onderzoekers heeft gemachtigd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen en zich de bezittingen doen tonen van een in het buitenland gevestigde nauw verbonden rechtspersoon. De derde situatie is dat de onderzoekers in het buitenland personen willen interviewen (ongeacht of deze personen verplicht zijn aan de onderzoekers inlichtingen te verstrekken).

Uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of de onderzoekers onderzoekshandelingen in het buitenland mogen verrichten, is dat soevereine staten niet behoeven te dulden dat op hun territoir ambtsdragers van andere staten in hoedanigheid optreden.6 De onderzoekers zijn door de Ondernemingskamer benoemd en zijn aldus in volkenrechtelijke zin Nederlandse ambtsdragers. Dit betekent dat de onderzoekers zonder machtiging van de autoriteiten van de desbetreffende staat op het territoir van die staat geen onderzoekshandelingen mogen verrichten, ook niet als daaraan door de ingezetenen van die staat vrijwillig wordt meegewerkt. Dat is echter anders als voor het verrichten van de onderzoekshandelingen een grondslag is te vinden in het recht van de Europese Unie of een verdrag. En die grondslag is er.

Relevant is allereerst de Europese Bewijsverordening.7 Het Hof van Justitie heeft in het arrest ProRail/Xpedys c.s. beslist dat het gerecht van een lidstaat voor een deskundigenonderzoek dat rechtstreeks in een andere lidstaat moet worden verricht, niet verplicht is gebruik te maken van de in artikel 1 lid 1, sub b en 17 Europese Bewijsverordening bedoelde methode voor bewijsverkrijging.8 Dat is slechts anders wanneer de door een gerecht van een lidstaat aangewezen deskundige zich naar een andere lidstaat moet begeven om aldaar het deskundigenonderzoek waarmee hij is belast uit te voeren, en dit onderzoek in bepaalde omstandigheden invloed kan hebben op het openbaar gezag van de lidstaat waarin het onderzoek moet worden verricht. Het Hof van Justitie geeft als voorbeeld een deskundigenonderzoek dat wordt uitgevoerd op plaatsen die verband houden met de uitoefening van dat gezag of op plaatsen die volgens het recht van de lidstaat waar het onderzoek wordt uitgevoerd, niet of slechts door bevoegde personen mogen worden betreden of waar enkel die personen bepaalde handelingen mogen verrichten. Deze beslissing impliceert dat binnen de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken, het soevereiniteitsbeginsel in principe niet aan het verrichten van onderzoekshandelingen in het buitenland in de weg staat. De onderzoekshandelingen die onderzoekers in een andere lidstaat zouden willen verrichten, zullen geen invloed hebben op het openbaar gezag van die andere lidstaat. De onderzoekers kunnen immers alleen onderzoekshandelingen verrichten zonder dwangmaatregelen te gebruiken. Dit betekent dat het niet nodig is om de in artikel 17 Europese Bewijsverordening geregelde procedure te volgen. Het in de memorie van toelichting op de uitvoeringswet Europese Bewijsverordening bepaalde dat een onderzoeker in het kader van een enquête op grond van artikel 17 kan worden aangewezen om boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen, is door het ProRail/ Xpedys-arrest achterhaald.9

Naast de Europese Bewijsverordening is het Haags Bewijsverdrag relevant.10Hoofdstuk II (de artikelen 15-22) daarvan heeft betrekking op de verkrijging van bewijs door diplomatieke of consulaire ambtenaren en door commissarissen.11 Door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers zijn reeds uit hoofde van hun benoeming commissaris als bedoeld in het Haags Bewijsverdrag.12 Het is dus niet nodig om hen uitdrukkelijk als commissaris in de zin van het Haags Bewijsverdrag te benoemen, zoals de Ondernemingskamer met de onderzoekers in de Ahold-zaak, die in de Verenigde Staten enkele personen moesten interviewen, heeft gedaan.13

Artikel 17 lid 1 Haags Bewijsverdrag bepaalt dat in burgerlijke en handelszaken iedere persoon die daartoe op behoorlijke wijze als commissaris is benoemd, zonder dwang op het gebied van een Verdragsluitende Staat onderzoekshandelingen kan verrichten welke betrekking hebben op een procedure, welke aanhangig is voor een gerecht van een andere Verdragsluitende Staat (a) indien een bevoegde autoriteit welke is aangewezen door de Staat waar de uitvoering moet plaats vinden daartoe verlof heeft verleend, hetzij in het algemeen, hetzij voor ieder geval afzonderlijk, en (b) indien hij de voorwaarden die de bevoegde autoriteit bij het verlof heeft gesteld naleeft. Het tweede lid bepaalt dat elke Verdragsluitende Staat kan verklaren dat de hierboven bedoelde onderzoekshandelingen zonder zijn voorafgaand verlof mogen worden verricht.14 Van die bevoegdheid hebben alleen de Verenigde Staten gebruikgemaakt. Dit betekent dat onderzoekers behalve in de Verenigde Staten (en in de lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken) alleen onderzoekshandelingen mogen verrichten na verkregen verlof van de autoriteiten van het betrokken land. Daarbij zullen de onderzoekers de door die autoriteiten gestelde voorwaarden in acht moeten nemen, alsmede het bepaalde in de artikelen 20 en 21 van het Haags Bewijsverdrag. Uitgangspunt van het Haags Bewijsverdrag is dat commissarissen alleen zonder dwang onderzoekshandelingen kunnen verrichten. Artikel 18 van het verdrag voorziet in de mogelijkheid dat staten kunnen verklaren dat de commissarissen desgevraagd de nodige bijstand kunnen verkrijgen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door toepassing van dwangmaatregelen.15 Voor zover mij bekend, is het tot op heden niet voorgekomen dat onderzoekers hierom hebben verzocht.

Indien de rechtspersoon waarnaar de enquête is gelast, of een nauw verbonden rechtspersoon weigert zijn boeken, bescheiden en andere gegevensdragers aan de onderzoekers te tonen, kunnen de onderzoekers de raadsheer-commissaris verzoeken de buitenlandse rechtspersoon een bevel tot medewerking te geven. Men kan zich afvragen of de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:352 BW bevoegd is bevelen met extraterritoriale werking te geven. Ik meen dat dit moet kunnen, omdat de raadsheer-commissaris daarvoor geen internationale rechtsmacht over de buitenlandse rechtspersoon behoeft te hebben. Of het geven van een dergelijk bevel praktisch effect heeft indien de buitenlandse rechtspersoon niet wil medewerken is twijfelachtig, omdat het bevel buiten Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd.

Indien in het buitenland woonachtige personen die de onderzoekers zouden willen interviewen, weigeren mee te werken, kunnen de onderzoekers die medewerking niet afdwingen. Wel kunnen de onderzoekers de Ondernemingskamer verzoeken deze personen te horen. De Europese Bewijsverordening staat hier niet aan in de weg.16 Mochten de getuigen niet vrijwillig verschijnen, dan kan de Ondernemingskamer op grond van de EG-bewijsverordening of het Haags Bewijsverdrag een rogatoire commissie gelasten.17