7.4.5.2 Alleen een 'proposition of law' kan als precedent gelden

Latere rechters kunnen enkel gebonden zijn aan een 'proposition of law' (een oordeel omtrent hetgeen rechtens geldt, c.q. de formulering van een rechtsregel), die deel uitmaakt van een eerdere uitspraak.1 Beslissingen over 'feitelijke' kwesties gelden daarentegen niet als precedent.2 Onder feitelijke kwesties dienen in dit verband niet alleen beslissingen over (bijvoorbeeld) de vraag of bepaalde feiten bewezen zijn te worden verstaan; ook de 'subsumptie' van feiten onder een rechtsbegrip wordt in het algemeen beschouwd als een feitelijke beslissing die geen precedentwerking heeft. Zo heeft het House of Lords beslist dat de kwalificatie van bepaalde gedragingen als 'negligent' niet een bindend precedent oplevert voor rechters in latere gevallen.3 De achterliggende gedachte is dat anders het aantal bindende precedenten onwerkbaar groot zou worden: "[otherwise] the precedent system will die from a surfeit of authorities".4

Ik meen overigens dat - afgezien van deze praktische bezwaren - een dergelijke beslissing wel degelijk voor toepassing als precedent in aanmerking zou kunnen komen. Het gaat hier immers om wat bij ons in cassatie doorgaans als 'gemengde beslissing' wordt aangeduid: de toepassing van een (meestal: vage) rechtsregel op een concreet geval.5 In deze toepassing zijn strikt genomen twee elementen te onderscheiden, die echter in de meeste gevallen samenvallen: enerzijds de vaststelling of formulering van een bepaalde (sub)regel, anderzijds de toepassing daarvan op het voorliggende geval. Hoewel dergelijke beslissingen door de Hoge Raad veelal worden opgevat als zijnde 'verweven met waarderingen van feitelijke aard' (en daarmee als niet voor toetsing in cassatie vatbaar), kan in theorie daaruit (vrijwel) steeds ook een aan de toepassing ten grondslag liggende rechtsregel worden gedestilleerd.6 Deze rechtsregel zal overigens veelal (zeer) vergaand geconcretiseerd zijn, maar dat is iets anders. Er is in elk geval in theorie geen reden aanwezig waarom een dergelijke regel niet als precedent zou kunnen gelden, zij het dan als precedent met slechts een beperkt potentieel toepassingsbereik.7

Wanneer de rechter gebruik maakt van hem toekomende 'discretion'8- zoals bijvoorbeeld het geval is bij beslissingen aangaande de kostenveroorde-ling - zal zijn beslissing doorgaans evenmin als precedent in aanmerking kunnen komen:9

Hierbij rijst overigens evenzeer de vraag of in deze situatie ook in theorie geen precedentwerking zou kunnen bestaan. Voorzover aan een dergelijke beslissing (bijvoorbeeld een kostenveroordeling) een bepaalde rechtsregel of een bepaald rechtsoordeel ten grondslag ligt, lijkt mij dit niettemin mogelijk.11