VII.7.5 Verlichting door de rechter II: rechterlijke vermoedens en ervaringsregels

Hiervoor kwam in paragrafen 7.1 en 7.2 naar voren dat de wetgever bewijsvermoedens gebruikt om de bewijslast van de overheid te verlichten. Bij weerlegbare vermoedens betekent dat tevens dat die bewijslast zich gedeeltelijk kan verplaatsen naar de verdediging. Niet alleen de wetgever gebruikt vermoedens. De rechter maakt daarvan ook zelfstandig gebruik. Soms laten zich feiten vaststellen die er sterk op wijzen dat (een onderdeel van) een delictsbestanddeel vervuld is, maar is direct bewijs van dat bestanddeel niet voorhanden. De sprong van de vast te stellen ‘symptomen’ van het bestanddeel naar de gevolgtrekking dat dat bestanddeel daadwerkelijk is vervuld, vergt dan een aanname. Rechterlijke vermoedens hebben veelal de vorm van al dan niet geëxpliciteerde ervaringsregels. Voor zulke algemene ervaringsregels geldt hetzelfde als voor feiten van algemene bekendheid: Zij behoeven geen bewijs.1

Of het gebruik van dergelijke vermoedens en ervaringsregels in het licht van de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie problematisch is, hangt sterk af van de aard van de ervaringsregel. Als de algemene geldigheid van de ervaringsregel daadwerkelijk onbetwistbaar is, bestaat geen bezwaar. Dat auto’s sneller slippen op een nat wegdek,2 dat de koers van een voertuig zich gemakkelijker laat corrigeren naar mate de snelheid lager ligt3 en dat een mens kan overlijden wanneer hij wordt blootgesteld aan stroom met een spanning van 220 volt,4 zijn wetmatigheden waarvan geen behoefte bestaat ze steeds ter discussie te stellen in strafzaken. De hantering ervan laat ook geen ruimte voor redelijke twijfel.

Veel andere rechterlijke vermoedens of ‘ervaringsregels’ zijn weliswaar vaak waar, maar van een wetmatigheid is zeker geen sprake. Zo is de bestuurder en enige inzittende van een personenauto waarin heroïne wordt aangetroffen met die aanwezigheid in de regel bekend5 en draagt de huurder van een woning die deze aan het verbouwen is doorgaans wetenschap van wat zich in die woning afspeelt.6 De Hoge Raad reikt de feitenrechter zulke ervaringsregels ook aan. Voor het bewijs van opzet stelt de Hoge Raad steeds dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicatie – niet anders kan dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.7 Hulpmiddel bij de vaststelling van causaal verband is volgens vaste rechtspraak “of de gedraging naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg”.8 Beide formuleringen maken reeds duidelijk dat van absolute zekerheid geen sprake hoeft te zijn. Het gaat om aannames waarvan het tegendeel uit de omstandigheden van het geval naar voren kan komen.

Dit soort vermoedens en ervaringsregels kan de onschuldpresumptie onder druk zetten. Zonder zelf bewijs te behoeven, nemen zij namelijk de juistheid van het tenlastegelegde tot uitgangspunt en moeten voor het tegendeel aanwijzingen zijn. Zij staan echter niet altijd met de onschuldpresumptie op gespannen voet. De presumptie van onschuld verlangt geen absolute zekerheid. Redelijke twijfel kan zonder meer ook afwezig zijn door indirect bewijs waaruit door middel van ervaringsregels het bewezenverklaarde wordt afgeleid. De onschuldpresumptie schrijft niet voor dat bewijs buiten redelijke twijfel tot stand komt door middel van vermoedens of door middel van bewijsmiddelen, zolang per saldo over de bewezenverklaring maar geen redelijke twijfel bestaat. Is de ervaringsregel zo waarschijnlijk in overeenstemming met de werkelijkheid dat daarmee het tenlastegelegde op zichzelf buiten redelijke twijfel staat, is daarvoor niet redengevend dat de verdachte geen aannemelijk alternatief heeft aangedragen en staat iedere redelijke twijfel aan de hantering van de ervaringsregel in de weg, dan is van een bewijslastverschuiving geen sprake.

Of dat het geval is, is een kwestie van waardering van de waarschijnlijkheid van de veronderstelling in het concrete geval. De in de Nederlandse rechtspraak aan te treffen rechterlijke ervaringsregels en veronderstellingen komen steeds plausibel voor. Of daarbij echter ook steeds in acht is genomen dat voor de deugdelijkheid van een bewijsconstructie onvoldoende is dat een bepaald feitencomplex ‘vaak’ of ‘meestal’ op strafbaar gedrag duidt, maar dit ‘buiten redelijke twijfel’ moet staan, laat zich niet goed inschatten. Zoals Mevis terecht heeft opgemerkt herbergen dergelijke veronderstellingen wel het gevaar de bewijsfantasie van de rechter op hol te brengen.9

In dat verband is in elk geval opvallend dat bij het gebruik van dergelijke vermoedens ter rechtvaardiging daarvan dikwijls wordt gewezen op het ontbreken van een geloofwaardige, de bewezenverklaring ontzenuwende verklaring van de verdachte. Dan interacteert de bewijsverlichtingsmethode van de vorige subparagraaf dus met het gebruik van rechterlijke vermoedens. Dat roept de vraag op of van het ‘op zichzelf redengevende’ bewijs wel voldoende wordt gevergd, voordat het ontbreken van een alternatieve verklaring die bewijsconstructie verder versterken kan.

Zo kan volgens de Hoge Raad het er bij een kort tijdsverloop tussen diefstal en het voorhanden hebben van het gestolene onder omstandigheden voor worden gehouden dat de verdachte de diefstal heeft gepleegd, tenzij de verdachte voor het voorhanden hebben een aannemelijke verklaring heeft gegeven.10 Dat leidde in een arrest van het Hof Den Bosch uit 2015 tot veroordeling tot negen jaar gevangenisstraf voor een poging tot gekwalificeerde doodslag nadat de verdachte elf minuten na het feit met de mobiele telefoon van het slachtoffer was aangetroffen. Op zichzelf waren diverse alternatieve scenario’s denkbaar. De verdachte kan de telefoon bij het ernstig gewonde slachtoffer hebben weggepakt, de werkelijke dader kan de telefoon hebben meegenomen maar zich van het bewijsmateriaal hebben willen ontdoen waarna de verdachte de telefoon heeft aangetroffen, of de verdachte kan de telefoon hebben gekregen of gekocht van de werkelijke dader. Een aannemelijke verklaring ontbrak echter.11

Een ander voorbeeld betreft het bewijs van witwassen. Bewijs van witwassen wordt bemoeilijkt doordat het witgewassen goed uit misdrijf afkomstig dient te zijn. Dat laat zich vaak moeilijk rechtstreeks bewijzen. De vastgestelde feiten kunnen evenwel een beeld schetsen dat ‘in de regel’ duidt op een illegale herkomst van het goed. Vervolgens zal de verdachte aanknopingspunten moeten bieden voor nader onderzoek waaruit een legale herkomst aannemelijk kan worden. Doet hij dit niet, of is zijn verklaring ongeloofwaardig of weerlegbaar, dan kan de rechter oordelen dat het ‘niet anders kan’ dan dat de goederen uit misdrijf afkomstig zijn.12

Wat in dergelijke gevallen precies gebeurt, is niet duidelijk. Is het bewijs in beginsel buiten redelijke twijfel geleverd op grond van de ervaringsregel en ongeacht of de verdachte verklaart? Of maakt het zwijgen van de verdachte het verschil tussen een deugdelijke en een ondeugdelijke bewijsconstructie en wordt van de verdachte dus een verklaring gevraagd voordat zijn schuld in beginsel buiten redelijke twijfel staat?

Is dat eerste het geval, dan zou dat aansluiten op de arresten waarin de Hoge Raad toestond in de bewijsoverwegingen te betrekken dat voor op zichzelf redengevende feiten en omstandigheden geen die redengevendheid ontzenuwende verklaring was gegeven. De vastgestelde feiten en omstandigheden, in combinatie met een of meer ervaringsregels, kunnen op zichzelf als redengevend worden beschouwd en de rechter mag er ter versterking van zijn redenering en de motivering ervan op wijzen dat een die redengevendheid ontzenuwend scenario ontbreekt. Van een bewijslastverschuiving is geen sprake. Weliswaar ligt een soort bewijsvoeringslast bij de verdachte, maar dat is omdat er nu eenmaal een punt komt waarop de schuld van de verdachte voorlopig is bewezen. Het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel is dan reden om dat voorlopig bewijs ook definitief aan te nemen. In zulke gevallen maakt het ook niet uit of de verdachte het ontbreken van een verklaring niet kan worden aangerekend of dat duidelijk is waarom hij weigert te verklaren. Het ontbreken van een verklaring draagt immers niet zelf bij aan het bewijs en wordt dus niet zelf gezien als schuldindicatie. Is dit juist, dan is wel van groot belang dat rechterlijke vermoedens en ervaringsregels altijd zeer kritisch tegen het licht worden gehouden. Is het wel echt zo dat geen ander dan de dief elf minuten na het feit de goederen – niet doorgaans of veelal, maar buiten redelijke twijfel – onder zich heeft? En hoe komt de rechter aan die ervaring?

Maakt het zwijgen van de verdachte wél het verschil tussen een deugdelijke en een ondeugdelijke bewijsconstructie, dan roept dat andere vragen op. Er is dan sprake van een verschuiving van de bewijslast. Op de verdachte komt een soort bewijsvoeringslast te rusten ten aanzien van het tenlastegelegde, want van hem wordt een verklaring verwacht nog voordat zijn schuld (voorlopig) boven redelijke twijfel is verheven.13 Dan doemen de in de vorige subparagraaf benoemde vragen ook in dit verband op.