HR, 17-11-2017, nr. 16/06096

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

[verzoeker] is in dienst geweest van Constar International Holland (Plastics) B.V. (hierna: Constar International). Op 28 april 2014 is aan deze vennootschap surseance van betaling verleend, waarna de vennootschap op 28 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] vervolgens opgezegd.

UTB International B.V. (hierna: UTB International) heeft de activa van Constar International overgenomen en een deel van de activiteiten van Constar International voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastics B.V. (hierna: Constar). Constar produceert PET-flessen en halffabricaten.

Constar heeft een aantal werknemers van Constar International uitgenodigd voor een gesprek over een nieuwe arbeidsovereenkomst. Vervolgens zijn 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie [verzoeker], bij Constar in dienst getreden. Met hen zijn arbeidsovereenkomsten gesloten, met ingang van 10 juni 2014 en voor de duur van drie maanden. De arbeidsovereenkomsten zijn vervolgens verlengd met één jaar tot 10 september 2015.

Omdat de financiële resultaten van Constar niet goed waren, heeft UTB International besloten de activiteiten van Constar te beëindigen. In een brief van 13 augustus 2015 is namens Constar aan [verzoeker] het volgende bericht:

“Zoals mondeling op 12 augustus 2015 door de heer Heijkoop reeds aan u aangegeven, bevestig ik namens uw werkgever Constar Plastics B.V. dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de onderneming wegens tegenvallende resultaten zal worden gestaakt.

U kunt zich melden bij het UWV voor een uitkering.

Het salaris zal tot het einde dienstverband worden voldaan. In september 2015 zal een eindafrekening plaatsvinden van vakantiedagen, vakantiegeld en voor zover van toepassing het pensioen.

Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW. Mocht u juridische vragen hebben dan kunt u contact met mij opnemen.

Om er zeker van de te zijn dat deze brief u bereikt, wordt deze u zowel per gewone als per aangetekende post toegezonden.”

In eerste aanleg heeft [verzoeker] de kantonrechter van de rechtbank Gelderland verzocht Constar te veroordelen tot betaling van onder meer:

a. € 75.000,-- bruto aan transitievergoeding.

b. € 23.882,05 bruto als schadeloosstelling voor ontbrekende pensioenopbouw.

c. € 20.462,88 bruto als vergoeding voor onregelmatige opzegging.

d. € 5.120,84 bruto als billijke vergoeding.

Bij beschikking van 15 maart 2016 heeft de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken onder c en d omdat deze, gelet op art. 7:686a lid 4 BW, te laat zijn ingediend. De verzoeken betreffende de transitievergoeding en de pensioenopbouw zijn toegewezen.

Van de beschikking van de kantonrechter zijn in cassatie de volgende overwegingen in het bijzonder relevant:2.

“4.3. In het kader van de beoordeling of [A] c.s. recht hebben op de door hen verzochte transitievergoedingen ligt allereerst de vraag voor of sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW. Het antwoord op deze vraag is immers relevant voor zowel de vraag of aan de eis van ten minste 24 maanden is voldaan (artikel 7:673 lid 1 BW) als de berekening van de totale duur van het dienstverband krachtens artikel 7:673 lid 2 BW.

Op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn, worden deze periodes ook samengeteld.

Waarom in geval van een doorstart door een derde, niet met de gefailleerde verweven partij, geen sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap als hiervoor bedoeld, valt, anders dan Constar betoogt, niet in te zien.

Constar heeft voorts betoogd dat, nu de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. dateren van vóór 1 juli 2015, de onder het oude recht geldende definitie van opvolgend werkgeverschap - inclusief het criterium “zodanige banden” - moet gelden.

Ook dit betoog heeft niet het gewenste resultaat, gelet op het navolgende.

Aangenomen dat, in lijn met de uitspraak van deze rechtbank van 15 januari 2016 met nummer ECLI:NL:RBGEL:2016:190, aanleiding bestaat om de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW te beoordelen naar oud recht, betekent dat niet zonder meer dat voor wat betreft de transitievergoeding van eenzelfde interpretatie van opvolgend werkgeverschap moet worden uitgegaan. Hoewel Constar terecht opmerkt dat voor de definitie van opvolgend werkgeverschap in artikel 7:673 lid 4 BW is aangesloten bij de definitie daarvan in de ketenregeling (artikel 7:668a BW), heeft de wetgever er immers uitdrukkelijk voor gekozen om voor de regeling van de transitievergoeding (anders dan voor de ketenregeling) slechts een beperkte uitzondering (artikel XXII lid 8 WWZ) te maken op de onmiddellijke werking.

De vraag of, ter voorkoming van een samenloop van verschillende varianten van opvolgend werkgeverschap en/of wegens de rechtszekerheid, aanleiding bestaat om de overgangsbepaling over de ketenregeling ook toepasselijk te achten op het opvolgend werkgeverschap voor de transitievergoeding kan echter onbeantwoord worden gelaten, nu Constar naar het oordeel van de kantonrechter ook met toepassing van het “zodanige banden” criterium als opvolgend werkgever heeft te gelden. Niet in geschil is immers dat een van de bestuurders van Constar International, die inmiddels bij Constar de functie van operationeel directeur bekleedde, een selectie van de voormalige werknemers van Constar International, onder wie [A] c.s., heeft uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, bij de selectiegesprekken aanwezig is geweest en, in de woorden van Constar, als referent is opgetreden. Hierin wordt aanleiding gezien voor het oordeel dat het door Constar International op grond van haar ervaringen met [A] c.s. verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid moet worden toegerekend aan Constar.

Zoals Constar terecht opmerkt, heeft het (aannemen van) opvolgend werkgeverschap in casu tot gevolg dat de met [A] c.s. gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn geconverteerd in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 2 BW). Nu van opzegging harerzijds geen sprake is geweest, lopen deze door en is zij (dus) geen transitievergoedingen verschuldigd, aldus Constar.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan, met toepassing van de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW, de hiervoor onder 2.4 vermelde brief niet anders worden opgevat dan dat Constar beoogd heeft de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. per 10 september 2015 te beëindigen. Hoewel aangenomen kan worden dat haar wil niet gericht is geweest op het onregelmatig opzeggen van voormelde arbeidsovereenkomsten, baat haar dit niet. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een beroep op dwaling ten aanzien van het recht - in dit geval ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. - niet kan worden aanvaard.

Rest nog de stelling van Constar dat door het faillissement van Constar International (de verplichting tot het voldoen van) de transitievergoeding is komen te vervallen.

Artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt dat als de werkgever in staat van faillissement is verklaard de transitievergoeding niet langer verschuldigd is.

Volgens Constar blijkt uit de wetsgeschiedenis van voormelde bepaling dat het recht op een transitievergoeding in het geval van faillissement vervalt en niet herleeft. Anders dan Constar meent, gaat het echter om het vervallen van het recht jegens de gefailleerde werkgever. In geval van een doorstart wordt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding – als sprake is van opvolgend werkgeverschap - de duur van het eerdere dienstverband meegeteld. De op zichzelf terechte opmerking dat “dit de doorstartpraktijk ernstig zal belemmeren” maakt dit niet anders.

Uit het voorgaande volgt dat [A] c.s. jegens Constar recht hebben op de transitievergoeding. Op grond van artikel 7:686a BW is wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd.”

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, bij beschikking van 27 september 2016, de verzochte transitievergoeding alsnog afgewezen.3.Van de beschikking van het hof zijn in het bijzonder de volgende overwegingen relevant:

“5.5 [verzoeker] heeft als grondslag voor de door hem verzochte transitievergoeding aangevoerd, dat hij bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, dient ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a BW voorts sprake te zijn van hetzij een opzegging door de werkgever, hetzij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever.

[verzoeker] merkt de onder 3.6 geciteerde brief aan als een opzegging en de kantonrechter heeft [verzoeker] daarin gevolgd.

Met grief 3 komt Constar tegen dat oordeel van de kantonrechter op. Zij is ervan uitgegaan dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren en heeft, overeenkomstig de per 1 juli 2015 ingevoerde aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, op 13 augustus 2015 schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet zou worden verlengd, hetgeen zij al eerder mondeling had meegedeeld. Haar wil was niet op opzegging gericht, maar op nakoming van de aanzegverplichting nu zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wenste te verlengen.

Gelet op de inhoud van de brief van 13 augustus 2015, waarin ook nog met zoveel woorden staat dat de brief bedoeld is als aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW, was naar het oordeel van het hof de aanzegging van Constar onmiskenbaar gericht op het verstrekken van informatie aan [verzoeker] over het vervolg van de arbeidsrelatie als bedoeld in dat wetsartikel. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) ook ten koste kunnen gaan van de bescherming van werknemers. Dat dit de bedoeling van de wetgever zou zijn met het invoeren van de aanzegverplichting onder de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft het hof niet in de parlementaire geschiedenis van de Wwz kunnen lezen.

Grief 3 treft derhalve doel. Nu er geen sprake was van een opzegging, en Constar evenmin ontbinding heeft verzocht, is de transitievergoeding niet verschuldigd, uitgaande van de door [verzoeker] aangevoerde grondslag.

Een subsidiaire grondslag heeft hij noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangevoerd. Daarmee behoeft grief 5, die is gericht tegen de overweging waarin de kantonrechter constateert dat de transitievergoeding met rente toewijsbaar is en tegen het daaruit volgende dictum, geen nadere bespreking meer.”

Bij op 16 december 2016 (en dus tijdig) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] cassatie ingesteld. Constar heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Het gaat in deze procedure inmiddels alleen nog om de vraag of [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. Zoals bekend, is de transitievergoeding ingevoerd met de Wet werk en zekerheid (WWZ). Het gaat om een wettelijke ontslagvergoeding waarvan de hoogte afhankelijk is van de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon. Zie art. 7:673 lid 2 BW.

De werknemer heeft pas recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Daarnaast is vereist dat – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is geëindigd of niet is voortgezet. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet door de werkgever zijn opgezegd of op diens initiatief zijn ontbonden. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet op initiatief van de werkgever niet zijn voortgezet. Zie art. 7:673 lid 1 BW.

Het dienstverband [verzoeker] met Constar had op 10 september 2015 (toen de arbeidsovereenkomst volgens Constar van rechtswege afliep) nog geen 24 maanden geduurd. [verzoeker] meent niettemin recht te hebben op een transitievergoeding omdat er volgens hem sprake is van opvolgend werkgeverschap en daarom zijn dienstverband bij Constar International moet worden meegerekend. [verzoeker] stelt dat, gelet op de ketenregeling van art. 668a lid 1 en 2 BW, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Ten aanzien van het recht op (en de berekening van de hoogte van) de transitievergoeding heeft [verzoeker] gewezen op art. 7:673 lid 4 BW, dat – voor zover relevant – luidt als volgt:

“Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:

(…)

b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

Constar heeft tegen het verzoek van om toekenning van een transitievergoeding diverse verweren aangevoerd. Volgens Constar is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Er is daarom niet voldaan aan de eis dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Constar heeft verder gesteld dat, voor zover uitgegaan moet worden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Constar deze arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd. Constar heeft [verzoeker] slechts een aanzegging als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW gedaan.

[verzoeker] stelt dat hij de genoemde aanzegging heeft opgevat als een opzegging en dat hij in het einde van de arbeidsovereenkomst heeft berust.

De rechtbank heeft de verweren van Constar verworpen (zie hiervoor onder 2.3) en Constar veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. Het hof heeft het verzoek alsnog afgewezen. Deze afwijzing rust op slechts één pijler. Het hof heeft, veronderstellenderwijs aannemend dat de stelling van [verzoeker] dat van een contract voor onbepaalde tijd sprake is, geoordeeld dat de aanzegging niet kan worden aangemerkt als een opzegging. Bij gebreke van een opzegging, is geen transitievergoeding verschuldigd, aldus het hof (rov. 5.7).4.

Alleen tegen dit oordeel richt zich het cassatiemiddel. Zoals hierna zal blijken, kom ik tot de conclusie dat het middel slaagt en dat wat mij betreft opnieuw moet worden beoordeeld of wel of niet van een opzegging sprake is geweest. Indien na verwijzing wordt geoordeeld dat wél sprake is geweest van een opzegging, komen alsnog de andere verweren van Constar in beeld. Tot deze verweren behoort de stelling dat Constar geen opvolgend werkgever is. Constar heeft hierbij betoogd dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap volgens het oude recht moet worden beantwoord. Omdat dit een kwestie betreft waarover in de rechtspraak en de literatuur verschillend wordt gedacht, maak ik hierover ten overvloede enige opmerkingen (zie hierna onder 5).

Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsrelatie door Constar en tegen de onderbouwing van dat oordeel (rov. 5.5-5.7). Het cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen 1 en 2. Deze onderdelen bestaan uit diverse subonderdelen, die deels met elkaar samenhangen. Ik geef hieronder de klachten eerst samengevat weer en bespreek de klachten dan gezamenlijk.

- Onderdelen 1.1-1.3.5.Het hof had de vraag of sprake was van een opzegging moeten beantwoorden aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW. Door slechts te overwegen dat de brief van 13 augustus 2015 onmiskenbaar was gericht op het verstrekken van informatie aan [verzoeker] over het vervolg van de arbeidsrelatie, heeft het hof die maatstaf miskend, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

- Onderdeel 1.4. Het hof had, nu het kennelijk de lezing van de brief van 13 augustus 2015 door Constar voorshands als juist heeft aanvaard, [verzoeker] in de gelegenheid moeten stellen bewijs van het tegendeel te leveren.

- Onderdelen 2.1-2.5. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, onder meer omdat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van partijen alsmede aan aangevoerde feiten en omstandigheden. Een werkgever kan zich niet beroepen op de regel dat een opzegging duidelijk herkenbaar moet zijn in het geval dat de werkgever zelf een onjuiste mededeling doet die de werknemer mag beschouwen als een opzegging. Het hof is eraan voorbijgegaan dat de wil van Constar was gericht op beëindiging van de arbeidsrelatie en dat [verzoeker] de mededelingen van Constar ook zo heeft opgevat en in de beëindiging heeft berust. Het hof had moeten beoordelen of naar de geest van de wet niet toch recht op een transitievergoeding bestond.

- Onderdeel 2.6. Ten onrechte is het hof er (impliciet) vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd. Dit oordeel is onverenigbaar met het partijdebat.

- Onderdeel 2.7 bevat geen klacht.

- Onderdeel 2.8 stelt dat, als één van de voorgaande klachten slaagt, ook rov. 5.7 van de beschikking niet in stand kan blijven en grief 3 opnieuw moet worden behandeld door het hof.

Het middel bestrijdt, als gezegd, het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsrelatie door Constar. Volgens het hof kan de aanzegging van Constar niet als opzegging worden aangemerkt.

Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.6.Voor het aanmerken van een verklaring van een werknemer als een beëindigingsverklaring geldt een strenge maatstaf: de verklaring moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Dit heeft te maken met de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor een werknemer kan hebben.7.

Voor een beëindigingsverklaring van de werkgever geldt deze strenge maatstaf niet. In HR 10 juni 2005 (Ramses II)8.overwoog de Hoge Raad:

“Er is (…) geen reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had, anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist.”

Of een verklaring van de werkgever die door werknemer als opzegging is opgevat, als een opzegging kwalificeert, moet dus “gewoon” aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW worden beoordeeld. Dat betekent kort gezegd dat, als de werkgever stelt dat het niet ging om een opzegging, beoordeeld moet worden of de werknemer de verklaring niettemin als een beëindigingsverklaring heeft mogen opvatten. Daarbij moet worden gelet op de omstandigheden van het geval.

Mijns inziens voert het cassatiemiddel terecht aan dat het hof de hiervoor bedoelde beoordeling niet, althans niet op juiste wijze, heeft uitgevoerd. Het oordeel van het hof houdt in essentie in dat Constar de brief van 13 augustus 2015 heeft bedoeld als een aanzegging in de zin van art. 7:668 BW en dat het daarom niet om opzegging kan gaan. Het hof had echter moeten onderzoeken of [verzoeker], gelet op de omstandigheden van het geval, de brief (mede) heeft mogen begrijpen als een verklaring gericht op het beëindigen van de arbeidsrelatie. Het enkele feit dat de brief spreekt over een “aanzegging” en verwijst naar art. 7:668 BW, sluit dit mijns inziens niet uit. Integendeel, het ligt naar mijn mening voor de hand dat een werknemer in een geval als het onderhavige uit de aanzeggingsverklaring mag afleiden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen.

Naar aanleiding van de motivering van het oordeel van het hof nog het volgende. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat het opvatten van een aanzegging als opzegging ten koste zou kunnen gaan werknemersbescherming. Het hof wijst hierbij op de wettelijke vervaltermijn waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze vervaltermijn is twee maanden (na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd).9.

Deze opvatting van het hof staat niet op zichzelf. In meerdere andere uitspraken is op soortgelijke wijze geoordeeld.10.Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden. Houweling heeft betoogd dat een aanzegging niet te snel als opzegging mag worden uitgelegd als dat nadelig is voor de werknemer.11.Zo ook Vos en Stamoulis.12.

Ik kan deze gedachtegang tot op zekere hoogte volgen. Als de werkgever een aanzegging in de zin van art. 7:668 lid 1 BW doet terwijl in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is het mijns inziens niet redelijk dat de werknemer wordt tegengeworpen dat hij niet binnen twee maanden tegen de “opzegging” in actie is gekomen. De werknemer is dan immers op het verkeerde been gezet. De korte wettelijke vervaltermijnen zijn er mede om te bevorderen dat partijen snel weten waar zij aan toe zijn,13.maar dan moet het voor de werknemer wel duidelijk zijn dat het om een opzegging gaat. Dat wil zeggen: dat sprake is van een rechtshandeling van de werkgever die gericht is op beëindiging van het dienstverband.14.

Het ligt mijns inziens voor de hand in dit soort gevallen voor een werkgeversopzegging – toch15.– de eis van duidelijkheid en ondubbelzinnigheid te stellen. In elk geval zou de rechter in deze gevallen naar mijn mening terughoudend moeten zijn bij het kwalificeren van de desbetreffende verklaring van de werkgever als een opzegging.16.

Deze benadering is echter niet in alle gevallen op zijn plaats. Soms – en ook in het onderhavige geval – is het belang van de werknemer er juist in gelegen dat hij de aanzegging als een opzegging mocht opvatten. De hoofdregel is daarom, en kan mijns inziens blijven, dat aan de hand van de wilsvertrouwensleer moet worden beoordeeld of sprake is van een opzegging door de werkgever.17.

Uit het voorgaande volgt dat het cassatiemiddel – in elk geval deels – slaagt.

Ik voeg hier nog het volgende aan toe. [verzoeker] heeft zich, naar zijn zeggen, bij het einde van het dienstverband neergelegd. Hij heeft – mijns inziens begrijpelijkerwijs – wel aanspraak gemaakt op een transitievergoeding. Het hof heeft hem deze ontzegd op de grond dat geen sprake zou zijn van een opzegging. In navolging van de stellingen van Constar18.is de gedachte van het hof waarschijnlijk geweest dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt en dat [verzoeker] zich in rechte ook op dit standpunt had moeten stellen. Uit het dossier blijkt echter niet dat in de praktijk nog invulling is gegeven aan de arbeidsovereenkomst dan wel dat Constar daar aanspraak op gemaakt heeft. De aanpak van het hof komt mij daarom (ook) in praktisch opzicht niet wenselijk voor.

Zoals aangekondigd, ga ik ten overvloede in op het verweer van Constar dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit is van belang omdat, als geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, [verzoeker] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding (zie ook hiervoor onder 3.2 en 3.3).19.

De WWZ heeft ten aanzien opvolgend werkgeverschap een belangrijke verandering gebracht. Vóór inwerkingtreding van de WWZ gold het criterium van het Van Tuinen-arrest van 11 mei 2012.20.De Hoge Raad overwoog in dit arrest over opvolgend werkgeverschap (in het kader van de toenmalige ketenregeling van art. 7:668a lid 2 BW) het volgende:

“3.4 (…) Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. (…)”

Voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap diende dus niet alleen sprake te zijn van “wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden” maar ook moesten tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.

Met dit laatste criterium (hierna: het bandencriterium) heeft de WWZ-wetgever gebroken.21.Art. 7:673 lid 4, dat ten aanzien van de transitievergoeding regelt hoe de duur van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend, vermeldt expliciet dat niet van belang is of “inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.22.Het gevolg van deze wijziging is dat opvolgend werkgeverschap sneller dan voorheen kan worden aangenomen.

Het is de vraag of dit nieuwe recht ook geldt voor werkgeverswissels die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de WWZ,23.zoals ook het geval is bij de doorstart van Constar. De wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek die de WWZ heeft bewerkstelligd gelden op grond van art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek in beginsel onmiddellijk.24.De WWZ zelf bevat in diverse overgangsrechtelijke bepalingen uitzonderingen op dit uitgangspunt, maar de bepalingen die voor opvolgend werkgeverschap van belang zijn, bevatten geen (duidelijk) antwoord op de genoemde vraag.25.

In de rechtspraak wordt over deze kwestie tot nu toe uiteenlopend geoordeeld.26.In sommige uitspraken wordt – rechttoe-rechtaan – het nieuwe regime toegepast. Zo overwoog de kantonrechter te Zutphen over art. 7:273 lid 4 BW:27.

“De (…) wettekst is helder en heeft onmiddellijke werking. Er is geen aanwijzing dat de wetgever zou hebben bedoeld dat niettemin in dit kader bij de vraag of er ten tijde van de indiensttreding bij Schotpoort sprake was van “elkaars opvolger” moet worden gekeken naar het oude voor 1 juli 2015 geldende recht, in het bijzonder naar het “zodanige banden” criterium. Naar het oordeel van de kantonrechter dient dat criterium daarom voor de beoordeling van deze zaak geen rol te spelen.”

De rechtspraak zit echter voor een belangrijk deel op een ander spoor.28.In een andere “Constar-zaak” overwoog het Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt:29.

“5.8. Het hof is van oordeel dat aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht dient te worden beoordeeld of ten tijde van de gestelde opvolging sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat in dit geval dus dient te zijn voldaan aan het in het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad neergelegde criterium, in het bijzonder de eis dat tussen Constar Plastics en Constar International zodanige banden bestonden dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Constar Plastics. De overname van de activa van Constar International door Constar Plastics en het in dienst nemen van een aantal oud-werknemers van Constar International heeft immers plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, zodat Constar Plastics aan de hand van het toen geldende criterium diende te beoordelen of zij eventueel zou kunnen worden aangemerkt als opvolgend werkgever. De naar het moment van eventuele opvolging te bepalen status van de nieuwe werkgever wijzigt niet onder invloed van de latere invoering van de Wwz en het daarop betrekking hebbende overgangsrecht.”30.

Ook volgens het Hof ’s-Hertogenbosch moet de kwestie van het opvolgend werkgeverschap op basis van het oude criterium worden beoordeeld:31.

“De Wet werk en zekerheid is in werking getreden met ingang van 1 juli 2015 (Stb. 2014, 274). Het voorgaande betekent dat de wet vanaf dat moment geldend recht is en onmiddellijke werking heeft, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald. Onmiddellijke werking wil zeggen dat het nieuwe recht terstond van toepassing is op dat wat ten tijde van de inwerkingtreding bestaat en op hetgeen zich na inwerkingtreding voordoet (Vgl. Parlementaire geschiedenis BW Inv. 3, 5 en 6 Overgangsrecht 1991, p. 36 (nr. 4), M.v.A. II Inv., W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, ten aanzien van artikel 68a). Voor de onderhavige situatie betekent het voorgaande dat indien Automatisering ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever voor de werkneemster te zijn, de gevolgen die de Wet werk en zekerheid aan dit zijn van opvolgend werkgever verbindt, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald, wel onmiddellijk van toepassing zijn op Automatisering.

De vraag of Automatisering op het moment van inwerkingtreding redelijkerwijs geacht moet worden jegens de werkneemster opvolgend werkgever te zijn dient evenwel te worden beantwoord op basis van het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. Aan het huidige criterium (dat wil zeggen het criterium onder de Wet werk en zekerheid) op grond waarvan werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden elkaars opvolger te zijn, zoals bepaald in artikel 7:668a BW lid 2, is immers geen terugwerkende kracht verleend.

Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat de vraag of Automatisering als opvolgend werkgever heeft te gelden dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria geformuleerd door de Hoge Raad in het zogenaamde Wolters/Van Tuinen arrest (…).”

Ondanks kritiek in de literatuur,32.ben ik geneigd deze rechtspraak – althans voor wat betreft de uitkomst – te onderschrijven. Ik vind het niet redelijk dat partijen die in het kader van een doorstart onder het oude recht (toen dus het bandencriterium gold) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan, als gevolg van de inwerkingtreding van de WWZ zouden worden geconfronteerd met hoge kosten voor transitievergoedingen.33.

Ik acht het bovendien niet aannemelijk dat de wil van de wetgever hierop gericht is geweest. Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn daarvoor (afgezien van het ontbreken van een expliciete overgangsregeling) in de totstandkomingsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. Indien het toch de wil van de wetgever was geweest dat het nieuwe criterium voor opvolgend werkgeverschap op oude situaties (zoals het onderhavige geval) van toepassing zou zijn, had het gelet op de genoemde onredelijke gevolgen mijns inziens voor de hand gelegen dat dit bij de parlementaire behandeling expliciet aan de orde zou zijn gekomen. Het lijkt erop dat de wetgever deze kwestie niet onder ogen heeft gezien.

Volgens Van der Pijl en Palm is er geen wezenlijk verschil met de verplichtingen die de WWZ voor “gewone” (dat wil zeggen: niet-opvolgende) werkgevers heeft geïntroduceerd. Ook de door hen te betalen transitievergoedingen worden berekend over de periode van vóór inwerkingtreding van de WWZ.34.Mijns inziens ligt dit toch anders. Weliswaar was een werkgever onder het oude recht niet in alle gevallen een ontslagvergoeding verschuldigd,35.het was wel algemeen bekend dat bij de afwikkeling van een beëindigde arbeidsovereenkomst de lengte van het dienstverband van de desbetreffende werknemer van belang kon zijn. Dit ligt ook voor de hand. Een doorstartende partij echter kon er onder het oude recht op vertrouwen dat hij met het arbeidsverleden van overgenomen werknemers bij hun vorige werkgever niets te maken had (aangenomen dat geen sprake was van banden met deze werkgever in de zin van het Van Tuinen-arrest).

Ik teken tot slot nog aan dat ik geen afbreuk doe aan de keuze van de wetgever om met het bandencriterium te breken. Het gaat mij alleen om de vraag op welke wijze de overgangsgevallen moeten worden beoordeeld.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G