Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2016, nr. 200.190.272

wonende te [plaatsnaam 1] ,

2. [verweerder 2],

wonende te [plaatsnaam 2] ,

3. [verweerder 3] ,

laatstelijk wonende te [plaatsnaam 3] ,

4. [verweerder 4],

wonende te [plaatsnaam 4] ,

verweerders in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekers,

verweerders 1 tot en met 3 hierna: [verweerders 1 tot en met 3] ,

advocaat: mr. M.J. Klinkert,

verweerder 4 hierna: [verweerder 4] ,

advocaat: mr. M. Hofland.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van15 maart 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 26 april 2016;- het verweerschrift van [verweerder 4] , tevens akte wijziging verzoek, met producties;

- de mededeling van mr. Klinkert per fax d.d. 14 september 2016 dat [verweerders 1 tot en met 3] afzien van verweer;

- de mededeling van mr. Van Oss, eveneens per fax van 14 september 2016, dat het hoger beroep met betrekking tot [verweerders 1 tot en met 3] wordt ingetrokken;

- de mondelinge behandeling op 16 september 2016, waarbij namens Constar en [verweerder 4] pleitaantekeningen zijn overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op28 oktober 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

Constar verzoekt in het hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis (het hof leest: beschikking) zal vernietigen en bij arrest (het hof begrijpt: beschikking), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [verweerders 1 tot en met 3] en van [verweerder 4] alsnog zal afwijzen en [verweerders 1 tot en met 3] alsmede [verweerder 4] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.4 [verweerder 4] heeft zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd en verzoekt thans, zakelijk weergegeven:

- de uitspraak van de kantonrechter ten aanzien van de transitievergoeding te bekrachtigen,

- ten aanzien van het pensioen de uitspraak primair te bekrachtigen, subsidiair Constar te veroordelen tot betaling aan [verweerder 4] van een bedrag van € 20.551,20 met wettelijke rente, meer subsidiair van € 5.298,40 bruto met wettelijke rente en wettelijke verhoging.

Voor zover met betrekking tot [verweerder 4] van belang zijn de feiten als volgt. [verweerder 4] is in dienst geweest van Constar International Holland (Plastics) B.V. (hierna: Constar International). Op 28 april 2014 is aan deze vennootschap surséance van betaling verleend, waarna de vennootschap op 28 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder 4] vervolgens opgezegd.

UTB International B.V. (hierna: UTB International) heeft de activa van Constar International overgenomen en een deel van de activiteiten van Constar International voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar. Constar produceert PET-flessen en halffabricaten.

Constar, waarvan de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) algemeen directeur was, heeft een aantal werknemers van Constar International uitgenodigd voor een gesprek over een nieuwe arbeidsovereenkomst. Vervolgens zijn 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie [verweerder 4] , bij Constar in dienst getreden. Met hen zijn, met ingang van 10 juni 2014, arbeidsovereenkomsten gesloten voor de duur van drie maanden, die vervolgens zijn verlengd met één jaar tot 10 september 2015.

Ook [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ), die bij Constar International een directiefunctie bekleedde, is bij Constar gaan werken. Diens functie werd operationeel directeur. [persoon 2] is sinds juni 2015 niet meer werkzaam voor Constar. Zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 augustus 2015.

In de eerste arbeidsovereenkomst tussen Constar en [verweerder 4] is een bepaling opgenomen over pensioen. Deze luidt:

"Aan werknemer wordt een pensioenovereenkomst aangeboden. Werkgever is gerechtigd het werknemersdeel van de premie maandelijks op het salaris van de werknemer in te houden. Het pensioen betreft een middelloonregeling in welk verband de werkgever zal trachten de regeling zoals die gold bij het gefailleerde Constar International Holland Plastics BV te continueren."

In de tweede overeenkomst staat dat partijen met elkaar zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van drie maanden te verlengen met twaalf maanden, startend 10 september 2014 en van rechtswege eindigend op 10 september 2015, onder dezelfde voorwaarden.

Constar heeft van meet af aan op het salaris van [verweerder 4] een bedrag aan pensioenpremie ingehouden dat even hoog was als de indertijd door Constar International ingehouden premie.

Constar heeft geen pensioenvoorziening voor [verweerder 4] getroffen. Bij brief van

23 september 2015 heeft Constar aan [verweerder 4] meegedeeld dat een realistische en betaalbare pensioenregeling niet mogelijk is gebleken. [verweerder 4] wordt verzocht schriftelijk akkoord te gaan met terugstorting van de ingehouden premie, te vermeerderen met een rentevergoeding van 10%.

[verweerder 4] heeft niet met dit voorstel ingestemd.

Omdat de financiële resultaten van Constar niet goed waren, heeft UTB International besloten de activiteiten van Constar te beëindigen. In een brief van 13 augustus 2015 heeft OMVR advocaten + notarissen namens Constar aan [verweerder 4] het volgende bericht:

“Zoals mondeling op 12 augustus 2015 door de heer [persoon 1] reeds aan u aangegeven, bevestig ik namens uw werkgever Constar Plastics B.V. dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de onderneming wegens tegenvallende resultaten zal worden gestaakt.

U kunt zich melden bij het UWV voor een uitkering.

Het salaris zal tot het einde dienstverband worden voldaan. In september 2015 zal een eindafrekening plaatsvinden van vakantiedagen, vakantiegeld en voor zover van toepassing het pensioen.

Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel

7:668 lid 1 BW. Mocht u juridische vragen hebben dan kunt u contact met mij opnemen.

Om er zeker van de te zijn dat deze brief u bereikt, wordt deze u zowel per gewone als per aangetekende post toegezonden.”

[verweerder 4] heeft bij in eerste aanleg, na vermeerdering van zijn verzoek, verzocht Constar te veroordelen tot betaling van:

a. € 75.000,- bruto aan transitievergoeding,

b. € 23.882,05 bruto als schadeloosstelling voor ontbrekende pensioenopbouw,

c. € 20.462,88 bruto als vergoeding voor onregelmatige opzegging (artikel 7:672 lid 9 BW),

d. € 5.120,84 bruto als billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 aanhef en sub a BW),

e. met wettelijke rente over genoemde bedragen en

f. onder veroordeling van Constar in de proceskosten.

[verweerder 4] heeft zijn verzoeken gebaseerd op de stelling dat hij bij Constar een arbeidsovereenkomst had voor onbepaalde tijd, die langer dan 24 maanden heeft geduurd en die met de onder 3.6 geciteerde brief onregelmatig is opgezegd. Voorts is Constar aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden doordat Constar, ondanks het door haar gedane en door [verweerder 4] geaccepteerde pensioenaanbod, geen pensioenregeling voor hem heeft getroffen.

Constar heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft [verweerder 4] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken onder 4.1 sub c. en d. omdat deze, gelet op artikel 7:686a lid 4 BW, te laat zijn ingediend.

De verzoeken betreffende de transitievergoeding en de pensioenopbouw zijn toegewezen met wettelijke rente daarover vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1, tweede zin, BW), respectievelijk vanaf 8 december 2015. Constar is voorts veroordeeld in de proceskosten.

Nu Constar haar hoger beroep, gericht tegen de beschikking op verzoek van [verweerders 1 tot en met 3] , heeft ingetrokken, zal Constar in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.

[verweerder 4] heeft in hoger beroep zijn petitum op het eerst mogelijke moment, bij verweerschrift in hoger beroep, gewijzigd zoals weergegeven onder overweging 2.4. Constar heeft daartegen geen bezwaar gemaakt en ook het hof ziet geen reden om de wijziging van het verzoek ambtshalve niet toe te staan. Het hof zal derhalve uitspraak doen op basis van het gewijzigde verzoek.

Constar heeft zeven beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter, welke gronden zij aanduidt als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

Bij grief 6 heeft Constar geen belang meer, nu deze slechts betrekking heeft op het geschil met [verweerders 1 tot en met 3]

Met grief 1 komt Constar op tegen de toegewezen schadeloosstelling voor ontbrekende pensioenopbouw en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter dat tussen Constar en [verweerder 4] een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Hoewel uit de onder 3.4 geciteerde bepaling in de arbeidsovereenkomst blijkt dat er ten tijde van het opmaken van het arbeidscontract nog geen pensioenuitvoerder bekend was, heeft Constar wel concreet aangegeven dat het zou gaan om een pensioen met een middelloonregeling waarvoor de werknemer premie diende te betalen, en dat gepoogd zou worden de pensioenregeling van Constar International te continueren. Het hof beschouwt dit als een voldoende concreet aanbod. Door vervolgens vanaf de eerste salaristermijn over juni 2014 maandelijks op het loon een premiebedrag in te houden van dezelfde omvang als [verweerder 4] eerder diende af te dragen bij Constar International en door na te laten binnen een redelijke termijn na het doen van het aanbod mee te delen dat zij die toezegging dat zij haar aanbod om te zorgen voor een pensioenregeling als bedoeld niet gestand zou doen, heeft Constar de situatie in het leven geroepen dat [verweerder 4] mocht aannemen dat de pensioentoezegging op basis van de "oude Constar International-regeling" dan wel een daarmee vergelijkbare regeling gerealiseerd was en dat hij door maandenlange premieafdracht het aanbod had aanvaard.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder 4] nog toegelicht dat hij na enige maanden bericht kreeg van Aegon, de pensioenuitvoerder van Constar International, dat geen premie meer was afgedragen. Daarop heeft hij [persoon 1] aangesproken, die hem geruststelde dat het allemaal goed zou komen.

[persoon 1] heeft desgevraagd verklaard dat hij misschien zo'n 5 a 6 maanden na de start van Constar begreep dat het niet ging lukken om een pensioenvoorziening te treffen als bedoeld was bij aanvang. Dat is niet collectief met de werknemers besproken, en [persoon 1] meent ook dat dit niet schriftelijk aan de werknemers is meegedeeld.

Het hof ziet hierin een bevestiging dat [verweerder 4] er ook terecht op mocht vertrouwen dat de pensioenovereenkomst tot stand gekomen was.

Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat Constar, door geen pensioenregeling met een pensioenuitvoerder te sluiten, tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen en de daardoor ontstane schade dient te vergoeden. Nu Constar, blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, te kennen heeft gegeven dat zij de omvang van de door [verweerder 4] gestelde schade van € 23.882,05 bruto niet betwist, is dat primair verzochte bedrag terecht toegewezen. De toevoeging in hoger beroep dat dit het bedrag is op basis van de 'oude Constar International-regeling' brengt het hof niet tot een ander oordeel, aangezien bij Constar een premiebedrag van dezelfde omvang werd ingehouden. De grief faalt.

[verweerder 4] heeft als grondslag voor de door hem verzochte transitievergoeding aangevoerd, dat hij bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, dient ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a BW voorts sprake te zijn van hetzij een opzegging door de werkgever, hetzij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever.

[verweerder 4] merkt de onder 3.6 geciteerde brief aan als een opzegging en de kantonrechter heeft [verweerder 4] daarin gevolgd.

Met grief 3 komt Constar tegen dat oordeel van de kantonrechter op. Zij is ervan uitgegaan dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren en heeft, overeenkomstig de per 1 juli 2015 ingevoerde aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, op 13 augustus 2015 schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder 4] niet zou worden verlengd, hetgeen zij al eerder mondeling had meegedeeld. Haar wil was niet op opzegging gericht, maar op nakoming van de aanzegverplichting nu zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wenste te verlengen.

Gelet op de inhoud van de brief van 13 augustus 2015, waarin ook nog met zoveel woorden staat dat de brief bedoeld is als aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW, was naar het oordeel van het hof de aanzegging van Constar onmiskenbaar gericht op het verstrekken van informatie aan [verweerder 4] over het vervolg van de arbeidsrelatie als bedoeld in dat wetsartikel. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) ook ten koste kunnen gaan van de bescherming van werknemers. Dat dit de bedoeling van de wetgever zou zijn met het invoeren van de aanzegverplichting onder de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft het hof niet in de parlementaire geschiedenis van de Wwz kunnen lezen.

Grief 3 treft derhalve doel. Nu er geen sprake was van een opzegging, en Constar evenmin ontbinding heeft verzocht, is de transitievergoeding niet verschuldigd, uitgaande van de door [verweerder 4] aangevoerde grondslag.

Een subsidiaire grondslag heeft hij noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangevoerd. Daarmee behoeft grief 5, die is gericht tegen de overweging waarin de kantonrechter constateert dat de transitievergoeding met rente toewijsbaar is en tegen het daaruit volgende dictum, geen nadere bespreking meer.

Het voorgaande brengt mee dat ook de grieven 2 en 4 van Constar onbesproken kunnen blijven.

Grief 7, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, is in zoverre gegrond dat er, gelet op de gedeeltelijke toe- en afwijzing van de verzoeken van [verweerder 4] , reden was voor compensatie van kosten in eerste aanleg.

Het hof zal, in het hoger beroep van de beschikking van de kantonrechter tussen [verweerder 4] en Constar, die beschikking met het oog op de eenvoud geheel vernietigen en, opnieuw beschikkende, de verzochte transitievergoeding alsnog afwijzen en het primair verzochte bedrag voor ontbrekende pensioenopbouw toewijzen onder compensatie van de proceskosten van eerste aanleg. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep zal het hof de proceskosten van hoger beroep eveneens compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verklaart Constar niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 15 maart 2016, voor zover gewezen op verzoek van [verweerders 1 tot en met 3] ;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 15 maart 2016, voor zover gewezen op verzoek van [verweerder 4] ;

veroordeelt Constar om aan [verweerder 4] , uitvoerbaar bij voorraad, te voldoen een bedrag van € 23.882,05 bruto als schadeloosstelling voor ontbrekende pensioenopbouw, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015 tot aan de dag van voldoening;

compenseert de proceskosten, zowel van de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, E.B. Knottnerus en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.