Rb. Amsterdam, 06-09-2016, nr. EA VERZ 16-594

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5103967 EA VERZ 16-594

beschikking van: 6 september 2016

func.: 7545

I n z a k e

wonende te [plaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. W.J. Floor

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: KSB

gemachtigde: mr. J.M.W. Feijen

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om KSB te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. KSB heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juli 2016. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens KSB is verschenen [naam 1] , [functie] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [verzoekster] aan de hand van een pleitnota. Bepaald is dat partijen zich nog bij akte mogen uitlaten over de hoogte van het salaris van [verzoekster] .

[verzoekster] heeft op 3 augustus 2016 een akte met producties ingediend en KSB op 17 augustus 2016. Mr. Floor heeft namens [verzoekster] bij brief van 19 augustus 2016 verzocht om de door KSB ingediende producties buiten beschouwing te laten omdat zij daarop nog niet heeft kunnen reageren. Bij fax van 22 augustus 2016 heeft mr. Feijen namens KSB bezwaar gemaakt tegen het buiten beschouwing laten daarvan. Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

KSB is een schoonmaakbedrijf. KSB heeft ongeveer 35 (parttime) schoonmakers in dienst en 1 voorman.

[verzoekster] , geboren op 10 december 1958, is op 10 juni 1988 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van KSB. De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van schoonmaakster voor 12,5 uur per week. Volgens [verzoekster] bedroeg het salaris € 659,58 bruto per maand inclusief vakantietoeslag, volgens KSB € 615,92. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor het Schoonmaakbedrijf.

Op of omstreeks 28 maart 2014 is [verzoekster] uitgevallen wegens ziekte. Na ommekomst van de wachttijd van 104 weken (per 26 maart 2016) heeft het UWV aan [verzoekster] een WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%.

Bij brief van 30 maart 2016 heeft KSB het volgende aan [verzoekster] bericht:

"Hierbij deel ik u mede dat tot de genoemde datum van 26 maart 2016 de verplichte loondoorbetaling bij ziekte door KSB Diensten B.V. heeft plaatsgevonden. Vanaf deze datum kunt u aanspraak maken op de WIA uitkering.

Per deze datum eindigt dan ook de arbeidsovereenkomst welke u met KSB Diensten had. Wij hebben intussen de eindafrekening opgemaakt en uitbetaald."

Bij brief van 19 april 2016 heeft de gemachtigde van [verzoekster] KSB gesommeerd tot betaling van € 3.462,91 bruto wegens onregelmatige opzegging en € 9.471,24 bruto aan transitievergoeding.

Bij e-mail van de gemachtigde van KSB van 13 mei 2016 aan [verzoekster] heeft KSB betwist dat sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens KSB is sprake van een onjuiste feitelijke constatering, waarbij KSB ten onrechte heeft aangenomen dat de aanvang van de WIA uitkering in praktische zin beëindiging van het dienstverband met zich meebracht. Voorts wordt daarin bericht dat KSB niet voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Indien en voor zover [verzoekster] mocht herstellen, kan zij zich bij KSB melden voor werkhervatting.

2. [verzoekster] heeft verzocht, na wijziging van haar verzoek, KSB te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:629 lid 9 BW van € 3.653,61 bruto en een bedrag van € 10.276,26 bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 mei 2016 tot de dag der voldoening. Voorts verzoekt [verzoekster] KSB te veroordelen in de proceskosten.

3. [verzoekster] stelt hiertoe, samengevat, dat de brief van 30 maart 2016 ondubbelzinnig is gericht op de beëindiging van het dienstverband per 26 maart 2016. Er is wel degelijk sprake van een opzegging door KSB. Dat KSB geen ontslagprocedure wegens langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV heeft gevoerd en niet over voldoende juridische kennis beschikt doet daar niet aan af. Aangezien de opzegging een eenzijdige rechtshandeling betreft kan KSB daar achteraf niet op terug komen, althans niet zonder instemming van [verzoekster] . KSB is daarom gehouden de door haar verzochte vergoedingen te betalen.

4. KSB verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan - samengevat - dat zij op 20 juli 2015 schriftelijk van het UWV heeft vernomen dat [verzoekster] per 26 maart 2016 in aanmerking zou komen voor een WIA-uitkering. KSB heeft de arbeidsovereenkomst niet willen opzeggen, maar is er - ten onrechte - vanuit gegaan dat het dienstverband met KSB ten einde zou zijn omdat [verzoekster] per 26 maart 2016 een WIA-uitkering zou ontvangen. De passage "Per deze datum eindigt dan ook de arbeidsovereenkomst welke u met KSB Diensten had" kan niet geduid worden als een opzegging en/of opzeghandeling. Het woord opzegging komt er niet in voor en tevens volgt uit “eindigt dan ook” dat KSB in de veronderstelling verkeerde dat door “iets” van buitenaf de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Volgens KSB kan slechts sprake zijn van opzegging van een dienstverband ingeval sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring gericht op de beëindiging van het dienstverband. Daarvan is geen sprake. Het had op de weg van [verzoekster] gelegen om bij KSB navraag te doen inzake de door [verzoekster] gestelde opzegging. Dat het om een onjuiste constatering gaat en KSB niet zelf wilde opzeggen, blijkt ook uit het feit dat KSB geen ontslag bij het UWV heeft aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na de inwerkingtreding van de Wwz is veel discussie ontstaan over de transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid. KSB lijkt de dupe te worden van wat als een politiek en maatschappelijk ongewenst gevolg van de Wwz wordt gezien. Het is onbegrijpelijk dat [verzoekster] ervoor kiest om zich bij een gedane opzegging neer te leggen en vervolgens een transitievergoeding (en schadevergoeding) claimt. De transitievergoeding is in het leven geroepen om de transitie naar een andere werkkring te vergemakkelijken. KSB mag en kan terugkeren, maar kiest toch voor een transitie- en schadevergoeding. Dit staat volgens KSB haaks op de geest van de Wwz en de transitievergoeding. Als kleine werkgever acht KSB het onredelijk/onbillijk om zowel een schadevergoeding als een transitievergoeding aan [verzoekster] te betalen. [verzoekster] dient, omdat zij misbruik van recht maakt door aanspraak te maken op de door haar verzochte vergoedingen, veroordeeld te worden in de werkelijke kosten van € 2.000,00 exclusief BTW, aldus KSB.

5. [verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de door KSB bij akte na comparitie overgelegde producties. De door KSB overgelegde Producties B en C worden buiten beschouwing gelaten omdat [verzoekster] daarop niet meer heeft kunnen reageren en deze producties niet zien op de hoogte van het verschuldigde loon, waarover partijen zich alleen nog mochten uitlaten.

6. Beoordeeld dient te worden of [verzoekster] de brief van 30 maart 2016 van KSB die zij als opzegging heeft geduid, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs als zodanig mocht opvatten. Dat KSB naar zij stelt niet de intentie heeft gehad om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de brief heeft geschreven omdat zij ervan uit ging dat met de toekenning van de WIA-uitkering ook de arbeidsovereenkomst zou eindigen, is in dit verband niet relevant nu slechts van belang is of [verzoekster] de brief als een opzegging mocht opvatten. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. In de brief schrijft KSB immers onder het kopje "einde dienstverband" dat op 26 maart 2016 de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Op geen enkele wijze wordt verder aan de mogelijkheid van werkhervatting na herstel van de arbeidsongeschiktheid gerefereerd. Voorts schrijft KSB dat de eindafrekening is opgemaakt en uitbetaald, hetgeen er ook op duidt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd door KSB. De door KSB geciteerde zinsneden in de brief leiden niet tot een ander oordeel. KSB had zich beter op de hoogte moeten stellen van alle ins en outs van de Wwz.

7. [verzoekster] heeft verzocht om KSB te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 10.276,26 bruto. Uit artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW vloeit voort dat een werkgever de transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:673 BW blijkt dat de wetgever niet heeft beoogd om arbeidsongeschikte werknemers die na twee jaar van arbeidsongeschiktheid geen recht meer hebben op uitbetaling van loon, uit te sluiten van een transitievergoeding, integendeel (Kamerstukken II 2013/14, 33818, C, p. 96). Daarin staat immers dat gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) geen rechtvaardiging bestaat om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers. KSB is de transitievergoeding dan ook verschuldigd. Dat de minister met sociale partners voornemens is een aantal wijzigingen aan te brengen in de Wet werk en zekerheid die onder meer betrekking hebben op de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, wat de kantonrechter alleszins gerechtvaardigd voorkomt in het licht van de kritiek op onderhavige regeling, ontslaat KSB niet van haar verplichting om de transitievergoeding aan [verzoekster] te voldoen.

8. Met de overgelegde jaaropgave heeft KSB voldoende aangetoond dat het bruto jaarloon inclusief vakantiegeld € 7.391,00 bedraagt en dat derhalve uit dient te worden gegaan van € 615,92 aan bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld. [verzoekster] heeft in haar berekening het vakantiegeld dubbel geteld door over het bedrag dat cumulatief aan ziekengeld is vermeld nog vakantiegeld te rekenen terwijl het vakantiegeld daarin reeds is begrepen. Het voorgaande leidt ertoe dat een transitievergoeding van € 9.598,00 bruto toewijsbaar is.

9. Ook de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is toewijsbaar. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, indien is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Daarvan is sprake nu niet in geschil is dat de op grond van de CAO geldende opzegtermijn van 24 weken niet in acht is genomen. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 3.411,24 bruto. Dat [verzoekster] ook recht heeft op een WIA-uitkering doet hieraan niet af.

10. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling. KSB kan dan ook niet op de opzegging terugkomen zonder dat [verzoekster] daarmee instemt. Het staat [verzoekster] in dit verband vrij om zich neer te leggen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst ondanks het uitdrukkelijke aanbod achteraf van KSB om, indien zij weer arbeidsgeschikt zou worden, bij KSB aan het werk te mogen gaan. Gesteld noch gebleken is dat werkhervatting op korte termijn is te verwachten. Het is dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekster] , ondanks haar langdurige arbeidsongeschiktheid en het aanbod van KSB, betaling van de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verlangt. Evenmin levert dit misbruik van recht op.

11. KSB heeft nog aangevoerd dat zij in financiële moeilijkheden verkeert. Bij akte na comparitie heeft KSB verzocht de transitievergoeding in 10 gelijke maandelijkse termijnen te mogen betalen. Hoewel dit verweer tardief is gevoerd en [verzoekster] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zal de kantonrechter dit toestaan gelet op hetgeen KSB heeft gesteld omtrent de omvang haar bedrijf en de hoogte van de behaalde winst in 2015. In artikel 25 van de ontslagregeling is bepaald dat de betaling van de transitievergoeding wordt verspreid over een periode van ten hoogste zes maanden na de dag waarop op grond van artikel 7:686a, eerste lid, BW de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de transitievergoeding. De transitievergoeding is verschuldigd vanaf 27 april 2016. Rekening houdend met een periode van zes maanden dient de transitievergoeding uiterlijk op 27 oktober 2016 te zijn voldaan. Dit leidt ertoe dat KSB de transitievergoeding kan betalen in twee maandelijkse gelijke betalingen.

12. KSB heeft bij akte na comparitie voorts verzocht de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gelet op haar financiële situatie en het restitutierisico indien zij in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld. Dit verweer is tardief en zal buiten beschouwing worden gelaten omdat [verzoekster] hierop niet meer heeft kunnen reageren, en bovendien een termijnberekening wordt toegewezen. De beschikking zal dan ook, nu daarvoor bovendien voldoende grondslag bestaat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

13. De wettelijke rente vanaf 11 mei 2016 over de vergoedingen is toewijsbaar.

14. KSB wordt in het ongelijk gesteld en dient daarom de proceskosten te dragen.

De kantonrechter:

veroordeelt KSB om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 9.598,00 bruto in twee gelijke maandelijkse termijnen uiterlijk op 27 oktober 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 mei 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt KSB om aan [verzoekster] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 3.411,24 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 mei 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt KSB in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 223,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en op 6 september 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter