10.3.3 Motivering van de bevindingen

De onderzoekers zullen hun bevindingen en aanbevelingen in het verslag behoorlijk moeten motiveren. Door hun bevindingen te motiveren, leggen de onderzoekers verantwoording af van hun onderzoek aan de partijen bij het onderzoek, alsmede aan hun opdrachtgever, de Ondernemingskamer. Gezien het grote belang van het verslag voor de positie van de partijen bij het onderzoek, zowel reputationeel als in eventuele vervolgprocedures (dat kan een tweedefaseprocedure of een procedure voor de gewone rechter zijn), moeten de onderzoekers zorgvuldig te werk gaan.1 Zij zullen er daarbij rekening mee moeten houden dat betrokkenen ten aanzien van wie zij wezenlijke bevindingen vaststellen, het niet in eigen hand hebben of er een tweedefaseprocedure komt en dus mogelijk ook niet de gelegenheid krijgen om hun bezwaren tegen het onderzoek zelf en tegen de feitelijke bevindingen, oordelen, meningen, conclusies of aanbevelingen van de onderzoekers aan de Ondernemingskamer voor te leggen.2 Dit klemt nog meer als het gaat om een onderzoek waarvan het verslag voor eenieder ter inzage wordt gelegd, hetgeen de onderzoekers in de meeste gevallen wel kunnen voorzien.3 In de pers pleegt de inhoud van het verslag veelal kritiekloos voor waar te worden aangenomen, zonder dat betrokkenen over wie negatieve bevindingen in het verslag zijn opgenomen een effectieve mogelijkheid hebben deze te weerspreken. In dit opzicht hebben de onderzoekers een grote verantwoordelijkheid om te voorkomen dat de reputatie van betrokkenen (te) lichtvaardig wordt beschadigd.

De inhoud van de motiveringsplicht wordt bepaald door de taken van de onderzoekers, waarvan de belangrijkste zijn het vaststellen van de feiten, het beoordelen van die feiten en, vooral in curatieve enquêtes, het adviseren over de te treffen maatregelen.4 In het bijzonder over deze taken, die ik hieronder toelicht, zullen de onderzoekers in het verslag rapporteren.

Allereerst het vaststellen van de feiten. De wijze waarop de onderzoekers in het onderzoek de feiten – uiteraard niet bindend – vaststellen, verschilt fundamenteel van de wijze waarop de rechter in een procedure feiten vaststelt.5 In een procedure behoeft de rechter alleen die feiten vast te stellen die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij voldoende gemotiveerd zijn betwist. Gestelde feiten die niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter zonder meer als vaststaand beschouwen (artikel 149 Rv). Deze regel geldt niet voor de onderzoekers. Zij zullen alle feiten die zij in het verslag vermelden, moeten hebben vastgesteld en uit het verslag zal moeten blijken hoe zij tot hun vaststelling zijn gekomen. Meestal zal die vaststelling gebaseerd zijn op brondocumenten, zoals notulen van vergaderingen, notities, presentaties, e-mails en dergelijke, of uit gespreksverslagen van door de onderzoekers gehoorde personen. Anders dan in een procedure gelden in een enquête geen regels voor de bewijslastverdeling. Omdat in de onderzoeksfase van de enquêteprocedure noch van een stelplicht, noch van een bewijslast sprake is, kunnen de onderzoekers alleen feiten vaststellen op basis van bewijsmiddelen.

Soms zal het niet mogelijk zijn om een bepaald feit vast te stellen, omdat de verklaringen van gehoorde personen of schriftelijke bewijsstukken elkaar tegenspreken. In dat geval moeten de onderzoekers volstaan met het weergeven van de diverse bewijsmiddelen en de constatering dat deze elkaar tegenspreken. Dat betekent dat de onderzoekers op dit punt de juistheid van een bepaald beweerdelijk feit niet kunnen vaststellen. Dat lijkt onbevredigend, maar is een inherent gevolg van het feit dat ieder onderzoek aan beperkingen is onderworpen.6 Het kan natuurlijk zijn dat een bepaalde gehoorde persoon een feit tegenspreekt en dat de onderzoekers de verklaring van deze persoon, gezien de overige bewijsmiddelen, ongeloofwaardig vinden. Naar mijn mening moeten de onderzoekers terughoudend zijn met het kwalificeren van de verklaring van een persoon als ongeloofwaardig. Dit schaadt de reputatie van de betrokkene. Het kost bovendien niet heel veel moeite om de feiten zo te formuleren dat de lezer van het verslag zelf die conclusie kan trekken. De Ondernemingskamer kan, nadat daarover partijdebat heeft plaatsgevonden, als rechter uiteraard wel vaststellen of dit beweerdelijke feit al dan niet heeft plaatsgevonden. Het bepaalde in artikel 2:355 BW (“indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken (…))” moet niet zo beperkt worden uitgelegd dat de Ondernemingskamer in een tweedefasebeschikking een feit waarvan de juistheid door de onderzoekers in het midden is gelaten, niet alsnog zou kunnen vaststellen en aan een beslissing om wanbeleid vast te stellen ten grondslag zou kunnen leggen.7 Dit gezegd hebbend, heb ik er overigens geen principieel bezwaar tegen indien de onderzoekers op basis van vermoedens bepaalde feiten ‘vaststellen’, mits zij in het verslag maar duidelijk tot uitdrukking brengen dat er sprake is van een vermoeden. Mijn advies aan onderzoekers zou echter zijn hier heel terughoudend mee te zijn.

De onderzoekers zullen de relevante feiten niet alleen moeten vaststellen, maar ook moeten beoordelen.8 Het is van groot belang dat de onderzoekers in het verslag een duidelijk onderscheid aanbrengen tussen enerzijds het vaststellen van de feiten, en anderzijds het beoordelen van de handelwijze van de diverse organen van de rechtspersoon.9 De reden waarom het van fundamenteel belang is onderscheid te maken tussen feiten en de beoordeling daarvan, is dat de Ondernemingskamer feiten in de tweedefaseprocedure anders behandelt. Door de onderzoekers vastgestelde feiten die door partijen niet zijn betwist, zal de Ondernemingskamer als juist aannemen en aan haar beschikking ten grondslag leggen. De Ondernemingskamer zal zich echter zelfstandig een oordeel moeten vormen over de beoordeling van het gevoerde beleid, zonder hierbij gebonden te zijn aan het oordeel van de onderzoekers en de standpunten van partijen.10

Bij het beoordelen van de feiten heeft de motiveringsplicht voor de onderzoekers een andere functie dan bij het vaststellen van de feiten. Het beoordelen van de feiten vereist een normatief kader.11 Dit normatief kader zal, al dan niet impliciet, uit het verslag moeten blijken. Verder zullen de onderzoekers zich er ook van bewust moeten zijn dat het normatief kader in de loop van de tijd kan veranderen. De beoordeling van het beleid moet plaatsvinden aan de hand van de normen die golden in de betrokken onderzoeksperiode.12

De onderzoekers zullen in het verslag moeten aangeven op basis van welke feiten en welk normatief kader zij tot hun oordeel zijn gekomen. Dit oordeel moet door de in het verslag vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen worden gedragen. Het verslag moet volledig, begrijpelijk en logisch te volgen zijn.13 Bij het formuleren van hun oordeel zullen de onderzoekers in moeten gaan op de argumenten die partijen en betrokkenen hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelen of nalaten. Daarbij is het niet nodig om op alle argumenten in te gaan. Voldoende is dat de essentiële argumenten van partijen en betrokkenen in het verslag worden besproken.

Ik meen dat de onderzoekers zich in het verslag niet moeten uitspreken over de kwalificatie van het gevoerde beleid: wanbeleid of geen wanbeleid. Ik merk hier op dat de Ondernemingskamer hierover anders denkt en de onderzoekers de vrijheid wil geven desgewenst hun opvatting daarover in het verslag weer te geven (zie Aandachtspunt 4.5).14

In het verslag kunnen de onderzoekers ook aanbevelingen opnemen voor te nemen maatregelen om aan onjuist beleid een einde te maken.15 Ook die aanbevelingen zullen de onderzoekers zorgvuldig moeten motiveren, omdat partijen die aanbevelingen niet zonder meer naast zich neer kunnen leggen.16 De onderzoekers zullen moeten motiveren waarom de rechtspersoon maatregelen moet treffen om aan onjuist beleid een einde te maken en waarom de door hen aanbevolen maatregelen daartoe geëigend zijn. In impasses, waarin twee partijen tegenover elkaar staan die beiden elkaar uitsluitende maatregelen voorstaan om aan die impasse een einde te maken, zullen de onderzoekers moeten motiveren waarom de door de ene partij voorgestane maatregelen beter zijn dan de voorstellen van de wederpartij.