10.3.4 Handhaving van de vertrouwelijkheid van het onderzoek, voor zover mogelijk gezien de doeleinden van de enquête

Een van de belangrijkste doeleinden van de enquêteprocedure is het verkrijgen van opening van zaken.1 Echter, door het geven van opening van zaken kan ook informatie ter tafel komen die de gerechtvaardigde belangen van de rechtspersoon kan schaden. De wetgever heeft dat erkend. Daarom bevat artikel 2:351 lid 3 BW een geheimhoudingsplicht voor de onderzoekers en is de kring van personen die kennis kan nemen van het verslag in beginsel beperkt. Vertrouwelijkheid is een van de beginselen van behoorlijk onderzoek.2 Er is dus een spanningsveld tussen enerzijds het belang van de rechtspersoon bij vertrouwelijkheid, en anderzijds het onderzoeksbelang dat de relevante feiten op tafel komen en daarover kan worden gerapporteerd.3 De onderzoekers zullen met dat spanningsveld om moeten gaan, niet alleen bij de uitvoering van het onderzoek, maar vooral ook bij het opstellen van het verslag. Zij moeten in het verslag de onderzoeksopdracht beantwoorden, maar niet méér informatie vermelden dan voor de beantwoording daarvan nodig is.

In abstracto hebben de onderzoekers bij het opstellen van het verslag vier mogelijkheden om hiermee om te gaan. In de eerste plaats kunnen zij ervoor kiezen bepaalde informatie waarover zij tijdens het onderzoek de beschikking hebben gekregen, niet in het verslag te vermelden. Dan biedt het verslag in dat opzicht geen opening van zaken en laten de onderzoekers het belang dat de rechtspersoon bij vertrouwelijkheid heeft, prevaleren boven het belang bij opening van zaken van de verzoekers en eventuele belanghebbenden. Een tweede mogelijkheid is dat de onderzoekers in het onderzoeksverslag bepaalde bevindingen in algemene termen weergeven, zonder de bronnen waarop die bevindingen zijn gebaseerd te citeren, of deze zelfs maar te noemen. Of, en in hoeverre, dit mogelijk is, wordt bepaald door het verifieerbaarheidsbeginsel.4 Dit beginsel brengt mee dat de feitelijke bevindingen in het verslag verifieerbaar moeten zijn. Als de onderzoekers bevindingen globaal weergeven, zonder die te specificeren en aan te geven aan welke bronnen zij deze hebben ontleend, is het voor verwerende partijen moeilijk die bevindingen te weerleggen. Indien in een eventuele tweedefaseprocedure partijen aanvoeren dat zij daardoor in hun verdediging zijn geschaad, zal de Ondernemingskamer moeten beoordelen of het verslag zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan haar beslissing ten grondslag kan worden gelegd.5 Een derde optie is dat de onderzoekers zonder enige terughoudendheid hun bevindingen in het verslag vermelden, en die bevindingen onderbouwen met citaten uit de brondocumenten waarin zij bij het onderzoek inzage hebben gekregen en uit gespreksverslagen van door hen gehoorde personen. De laatste, en meest vergaande, mogelijkheid die de onderzoekers hebben, is dat zij niet alleen zonder terughoudendheid hun feitelijke bevindingen in het verslag vermelden, maar ook de documenten waarop zij hun bevindingen baseren als bijlagen bij het verslag voegen.

De Ondernemingskamer heeft in de Ahold-beschikking beslist dat het in beginsel aan de onderzoekers is om te bepalen welke delen van door hen geraadpleegde documenten via citaten in het onderzoeksverslag dan wel via opname in de bijlagen openbaar, althans aan partijen kenbaar, gemaakt kunnen worden.6 Deze uitspraak dateert van voor de publicatie van de Aandachtspunten. In Aandachtspunt 4.3 heeft de Ondernemingskamer opgenomen dat het aanbeveling verdient om bij het verslag bijlagen te voegen, zoals gespreksverslagen en schriftelijke stukken waaraan wezenlijke bevindingen zijn ontleend. In de Meavita-beschikking heeft de Ondernemingskamer deze aanbeveling afgezwakt door te overwegen dat het weliswaar“ in het algemeen” aanbeveling verdient gespreksverslagen aan het onderzoeksverslag te hechten, maar dat er geen sprake is van een dwingend voorschrift dat afbreuk doet aan het uitgangspunt dat de onderzoekers vrij zijn in de uitvoering van de hun opgedragen taak en dat zij het onderzoek naar eigen inzicht inrichten.7

Deze uitspraak geeft de onderzoekers inhoudelijk weinig houvast hoe met het spanningsveld tussen vertrouwelijkheid en opening van zaken om te gaan. Er is wel een paar handvatten te geven. Uitgangspunt is dat het onderzoek in het belang van de rechtspersoon, en niet in het belang van belanghebbenden, vertrouwelijk is. Verder wordt de vertrouwelijkheid van het onderzoek ook gewaarborgd doordat de kring van personen voor wie het verslag ter inzage ligt beperkt is en het in beginsel anderen dan de rechtspersoon zonder machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer niet is toegestaan mededelingen te doen uit het verslag.8 Het is dus niet zo dat hetgeen in het verslag is vermeld reeds daardoor buiten de kring van partijen bekend geraakt. Ook bijlagen die aan het verslag worden gehecht zijn daardoor niet zomaar voor eenieder kenbaar. Met deze uitgangspunten in het achterhoofd kunnen de volgende handvatten voor onderzoekers worden geformuleerd:

Voor de goede orde merk ik op dat het belang van de rechtspersoon bij vertrouwelijkheid niet het enige belang is dat de onderzoekers moeten meenemen in hun afweging. Ook andere belangen, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van individuen en het onderzoeksbelang, kunnen meebrengen om niet uit brondocumenten te citeren of brondocumenten of gespreksverslagen niet als bijlage bij het verslag te voegen.