3.3.3.7 Continuïteit van de feitelijke macht

73. Een ander aspect van de machtsuitoefening door de retentor, is de continuïteit. Is voor het aannemen van een retentierecht vereist, dat de retentor onafgebroken de macht uitoefent?

In het arrest Agema/WUH, gewezen onder oud recht, deed de Hoge Raad uitspraak over de vraag of een onderbreking van de feitelijke macht is toegestaan.1 In casu was de rechthebbende, Amazonas Seafood International BV (ASI), haar bedrijf reeds gaan uitoefenen in het gebouwde. Daaropvolgend sloten Agema en ASI een overeenkomst die inhield dat ASI het pand zou gaan houden voor Agema. Aldus deed zich de goederenrechtelijk merkwaardige constructie voor dat ASI, als rechthebbende, de zaak hield (in enge zin) voor de pretense retentor Agema. Wat hiervan contractueel gezien ook zij, een wettelijk retentierecht dat kon worden ingeroepen jegens WUH als oudere derde (hypotheekhouder) kon er volgens de Hoge Raad niet mee in het leven worden geroepen. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3:

Naar huidig recht blijkt uit art. 3:294 BW zonder meer dat een onderbreking mogelijk is, maar het retentierecht zal herleven als de schuldeiser de zaak krachtens dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Na een onderbreking herleeft de feitelijke macht weer van rechtswege. Aldus wordt bijvoorbeeld bij een onroerende zaak mogelijk gemaakt dat een makelaar wordt ingeschakeld door een schuldenaar/eigenaar om verkoop van de teruggehouden zaak te realiseren. Niet zeker is hoe lang de duur van de onderbreking van de feitelijke macht mag zijn in het kader van art. 3:294 BW. Een ex-retentor die de feitelijke macht heeft verloren zal met de nodige voortvarendheid te werk moeten gaan om de feitelijke macht te herkrijgen.2 Overigens lijkt mij dat een zeer kortstondig verlies van de feitelijke macht geheel niet leidt tot verlies van de feitelijke macht of het retentierecht.