Rb. Noord-Holland, 29-03-2013, nr. C/15/200541 / KG ZA 13-73

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanneemovereenkomst door [gedaagde] is opgezegd. Op grond van artikel 7:764 lid 2 BW dient [gedaagde] in dat geval de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor [eiser] uit de opzegging voortvloeien. Teneinde vast te stellen welk bedrag [gedaagde] aan [eiser] is verschuldigd, hebben partijen de deskundigen ingeschakeld. De deskundigen hebben vervolgens de waarde van het gerealiseerde werk, rekening houdend met de kosten van noodzakelijke herstelwerkzaamheden, vastgesteld.

[Gedaagde] heeft allereerst de inhoud van het deskundigenrapport betwist. Volgens [gedaagde] hebben de deskundigen de herstelwerkzaamheden veel te laag becijferd, hetgeen onder meer blijkt uit diverse offertes die [gedaagde] bij aannemers heeft opgevraagd. Voorts hebben de deskundigen volgens [gedaagde] de waarde in het werk aanwezig veel te hoog becijferd. [gedaagde] verwijst in dit verband naar de reactie en berekening van Amicon naar aanleiding van het rapport van de deskundigen.

Dit verweer wordt verworpen. De deskundigen werkten in opdracht van beide partijen en zijn, althans in ieder geval Lopes Cardozo, voorgedragen door [gedaagde] zelf. Voorts betreft het deskundigen die te goeder naam en faam bekend staan. Tevens hebben zij hun conclusies in het rapport goed gemotiveerd. De waarde die aan het deskundigenrapport moet worden gehecht, is dan ook vergelijkbaar met de waarde die aan een deskundigenrapport van door de rechtbank benoemde deskundigen kan worden gehecht. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat voorshands van de juistheid van dit rapport dient te worden uitgegaan en zal de conclusie van de deskundigen - dat de waarde van het gerealiseerde werk € 572.609,48 bedraagt – overnemen en tot uitgangspunt nemen. De door [gedaagde] overgelegde partijrapportage van Amicon brengt de voorzieningenrechter op dit punt niet op andere gedachten.

Tussen partijen is voorts in geschil welk totaalbedrag tot op heden door [gedaagde] aan [eiser] ter voldoening van de aanneemsom is betaald. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] tot op heden een bedrag van € 488.878,62 betaald terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat hij tot op heden een bedrag van € 534.765,12 heeft betaald.

[Eiser] heeft ter zitting het door [gedaagde] als productie 3 overgelegde betalingsoverzicht op een aantal onderdelen gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat het door [gedaagde] overgelegde betalingsoverzicht op die onderdelen niet juist is. Dit geldt echter niet ten aanzien van het bedrag van € 15.425,-, welk bedrag volgens [eiser] door [gedaagde] eveneens ten onrechte is aangemerkt als betaling ter voldoening van de aanneemsom, terwijl het volgens [eiser] gaat om de terugbetaling dan wel verrekening van een eerdere geldlening. Gelet op het gemotiveerde verweer op dit punt van [gedaagde] ter zitting is nader onderzoek noodzakelijk en is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat dit bedrag niet door [gedaagde] is betaald ter voldoening van de aanneemsom. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat door [gedaagde] een totaalbedrag van (€ 488.878,62 + € 15.425,00 =) € 504.303,62 ter zake de aanneemsom is voldaan.

[Gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiser] tot op heden heeft nagelaten een eindfactuur te zenden, zodat de vordering reeds om die reden dient te worden afgewezen. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer de voorbij. [Gedaagde] heeft immers ter zitting verklaard dat hij een dergelijke factuur, indien wel verzonden, niet zou hebben betaald. Daarbij heeft [eiser] zich ter zitting bereid verklaard om [gedaagde] op zijn eerste verzoek daartoe alsnog een (eind)factuur te zenden. Een en ander heeft echter wel consequenties voor de door [eiser] gevorderde wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag. Bij gebreke van een factuur voor dit bedrag zal deze worden toegewezen vanaf 14 dagen na heden, ervan uitgaande dat [eiser] [gedaagde] alsnog gefactureerd zal hebben. Zonder factuur zou het immers om een betaling ten titel van schadevergoeding gaan, die slechts een veroordeling tot betaling van de gewone wettelijke rente zou rechtvaardigen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] tot een bedrag van (€ 572.609,48 - € 504.303,62 =) € 68.305,86 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na heden.

Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat er een groot restitutierisico is. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde] jaarstukken van [eiser] overgelegd over de jaren 2009 tot en met 2011. Volgens [gedaagde] blijkt uit deze stukken dat [eiser] nagenoeg geen eigen vermogen heeft en dat er in 2011 een negatief werkkapitaal aanwezig was. De voorzieningenrechter ziet in de gestelde, door [eiser] niet weersproken, omstandigheden aanleiding om aan de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van voornoemd bedrag de voorwaarde te verbinden dat door [eiser] afdoende zekerheid wordt gesteld door middel van het stellen van een bankgarantie van een erkende Nederlandse bank ter hoogte van het toe te wijzen bedrag.

Retentierecht

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] op 15 oktober 2012 de sloten van de bouwhekken om het bouwterrein alsmede van de appartementen heeft vervangen en voorts borden heeft aangebracht waarop is aangegeven dat zij een beroep doet op haar retentierecht. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] deze borden slechts enkele uren later alweer heeft verwijderd en de volgende dag de door [eiser] aangebrachte sloten heeft vervangen. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of [eiser] op 15 oktober 2012 al een opeisbare vordering had op [gedaagde] en derhalve bevoegd was haar retentierecht uit te oefenen. Deze kwestie kan evenwel in het midden blijven omdat het retentierecht, voorzover dat rechtsgeldig was gevestigd, nadien weer teniet gegaan is. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Onweersproken is dat [eiser] na 16 oktober 2012 tot aan de dagvaarding in deze zaak d.d. 6 maart 2013 geen enkele actie meer heeft ondernomen om het haar door [gedaagde] (al dan niet rechtmatig) ontnomen retentierecht weer te doen herleven. Inmiddels is de feitelijke situatie aldus dat [gedaagde] de bouwhekken en bouwketen heeft verwijderd, dat hij de appartementen heeft verkocht en de door hem aangebrachte sleutels van (een deel van) de appartementen heeft overgedragen aan de kopers. Bovendien heeft [eiser] feitelijk geaccepteerd dat [gedaagde] min of meer als “gastheer’ is opgetreden bij de ontvangst en rondleiding van de in eerste instantie door hem uitgenodigde deskundige op het terrein. Gelet op die omstandigheden, alsmede de zeer korte duur waarop [eiser] haar retentierecht heeft uitgeoefend, heeft [eiser] naar oordeel van de voorzieningenrechter haar bevoegdheid om het retentierecht uit te oefenen alsnog feitelijk prijsgegeven waardoor het teniet is gegaan. Zij kan daar thans dus geen beroep meer op doen. Dit leidt tot de conclusie dat het gevorderde onder II dient te worden afgewezen.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.