12.1 Samenvatting

De titel van dit boek geeft - kort en goed - de inhoud van de onderhavige studie aan: onderzoek is gedaan naar de bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht. Uitgangpunt bij het onderzoek is geweest om vanuit de door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen bepalingen (art. 149 Rv e.v.) te bezien in hoeverre het eigen karakter van de verzekeringsovereenkomst en de sociale functie die deze overeenkomst in onze samenleving vervult, rechtvaardigen dat binnen de bewijsrechtelijke verhoudingen tussen enerzijds de verzekeraar en anderzijds de verzekeringnemer en/of de verzekerde(n) de toedeling daarvan een eigen, op dat karakter gerichte invulling krijgt. Daarbij is gekozen voor een onderzoek naar het beeld in de jurisprudentie dat de onderscheiden deelonderwerpen van de verzekeringsovereenkomst laat zien.

In het eerste hoofdstuk wordt alvorens op die deelonderwerpen en hun praktische invulling in de praktijk in te gaan, een korte schets van de algemene regelen van bewijsrecht gegeven. Een centrale positie neemt daarbij voor de bewijslastverdeling art. 150 Rv in: de partij die zich op rechtsgevolgen beroept, deze dient te bewijzen. Het materiële recht is daarbij in beginsel -expliciet dan wel impliciet - richtinggevend, waarbij steeds oog ervoor dient te worden gehouden dat (a) het enkele gemotiveerd weerspreken in beginsel geen bewijsrechtelijke verplichtingen met zich brengt en (b) er steeds een punt kan zijn waarop een verweer meer doet dan 'alleen maar' de kern van de grondslag van een eis aantasten. Is dat laatste het geval, dan is sprake van een zelfstandig verweer, dat wel een bewijslast met zich brengt. Na deze inleidende beschouwingen wordt in het eerste hoofdstuk vervolgens aandacht besteed aan de afwijkingen van de hoofdregel. Dat is enerzijds de afwijking op basis van de wet: een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien uit 'enige bijzondere regel' of 'uit de eisen van redelijkheid en billijkheid'. Anderzijds is er de afwijking 'anders dan op basis van de wet'. Deze afwijkingen, ook wel procesrechtelijke mechanismen genoemd, zijn 'het voorshands bewijsoordeel', de verzwaarde motiveringsplicht en de omkeringsregel. Meest kenmerkend voor die laatste groep van afwijkingen is dat hierbij uitsluitend de bewijsvoeringslast overgaat; het bewijsrisico blijft bij de oorspronkelijk daarmee belaste partij. In het hoofdstuk wordt verder aandacht besteed aan het belang achter de bewijslastverdeling als zodanig: de partij die met het bewijsrisico belast is en in het leveren van dat bewijs niet slaagt, verliest het geschil. Tot slot is aan het einde van het eerste hoofdstuk een korte schets gegeven van de hoofdregels van bewijs naar buitenlands recht.

In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de onderlinge communicatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer. Op het punt van de onderlinge communicatie heeft de wetgever de verzekeringnemer willen beschermen door dwingendrechtelijk af te wijken van de voor het burgerlijk recht in art. 3:37 BW gegeven hoofdregel dat verklaringen in iedere vorm geschieden: naar de bepaling van art. 7:933 BW dienen alle mededelingen waartoe de bepalingen van die titel of de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geven, schriftelijk te geschieden. Bewijsrechtelijk is de laatstgenoemde bepaling -en deze bezien in samenhang met het daarin eveneens gestelde vereiste dat de mededelingen aan 'de laatst bekende woonplaats' dienen te geschieden - meest relevant in die gevallen waarin aan een door verzekeraar gedane mededeling verstrekkende gevolgen verbonden (kunnen) zijn. Een eerste punt dat behandeld wordt, is de aanmaning tot premiebetaling. Nadat ingegaan wordt op de vorm en werking van de schriftelijke verklaring binnen het 'gemene' recht, wordt bekeken tot welke toepassing in de verzeke-ringsrechtelijke praktijk deze uitgangspunten leiden. De uitkomst is in bewijsrechtelijke zin opvallend. Daar waar de verzekeraar voor de premieincasso gebruik maakt van een geautomatiseerd systeem, wordt het vereiste van 'bereiken' losgelaten. Genoegen wordt genomen met de vaststelling dat de mededeling is 'verstuurd' en dat moet toch in strijd worden geacht met het uitgangspunt dat de in art. 3:37 BW neergelegde regel dat een tot een andere persoon gerichte verklaring voor het intreden van het rechtsgevolg die persoon moet hebben bereikt. Inmiddels lijkt zich in enige mate een verschuiving voor te doen, in die zin dat door de civiele rechter -ondanks een enkel, eerder civiel goedvinden van de hier omschreven praktijk en ondanks de vaste (goedkeurende) rechtspraak van de Raad van Toezicht op dit punt - met het 'verzenden' (met recht) niet langer genoegen genomen lijkt te worden. Een verschuiving die 'past' bij de door mij in 2.1.1.2 bepleite oplossing om verzekeraars ertoe over te laten gaan om afschriften (in hard copy) te bewaren van de brieven zoals deze door het systeem aan verzekeringnemers worden verzonden. Wanneer verzekeraar door zijn systeem gelijktijdig met de aanmaning een extra exemplaar laat maken voor het dossier, is nadien in ieder geval controleerbaar welke brief of brieven er op welke datum/data verzonden zijn en aan welk adres. Wanneer de brief is verzonden, deze inhoudelijk juist is (in die zin dat daarin is 'aangemaand tot betaling' als bedoeld in art. 7:934 BW) en er door verzekeringnemer desondanks binnen de hem verleende termijn van 14 dagen niet op gereageerd wordt, zou ik er vervolgens voor willen pleiten dat de verzekeraar uitsluitend in die gevallen overgaat tot een handeling waaruit kan volgen dat de brief de verzekeringnemer ook daadwerkelijk heeft bereikt (dus: aangetekend met bericht van ontvangst). Alleen dan, immers, kan de verzekeraar zich - in lijn met de hoofdregels uit het civiele recht - beroepen op de rechtsgevolgen van de door hem tot de verzekeringnemer gerichte verklaring. Door de beperking van de aangetekende verzending tot de groep die ondanks aanmaning niet reageert, wordt tegelijkertijd een evenwicht gevonden tussen enerzijds het kostenaspect dat (niet ten onrechte) aan de zijde van verzekeraar een rol speelt en anderzijds het belang van verzekeringnemer dat hij zich niet geconfronteerd ziet met een opschorting of schorsing zonder dat de tot hem gerichte verklaring (de waarschuwing) hem bereikt heeft.

Een tweede punt waarvoor het doen van een schriftelijke mededeling en het bereiken daarvan een belangrijke rol speelt, is het doen van een mededeling tot wijziging van de algemene voorwaarden. Op dit punt, waarbij het 'bereiken' evenzeer een grote rol speelt, volgt de verzekeringsrechtelij-ke praktijk de binnen het gemene recht heersende toepassing van art. 3:37 BW in die zin dat voor het intreden van het rechtsgevolg op verzekeraar wél vol de verplichting tot bewijs rust dat de tot de andere persoon gerichte verklaring die persoon moet hebben bereikt.

Die invulling wordt eveneens gegeven aan het derde onderzochte punt, te weten de mededeling van verzekeraar met daarin een (waarschuwing tot) opzegging van de verzekeringsovereenkomst. Een dergelijke (waarschuwing voor) opzegging, die zijn grondslag vindt in het bepaalde in art. 7:940 lid 3 BW ('de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst vanwege gronden die van dien aard zijn dat de gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd'), is een mededeling in de zin van art. 7:933 lid 1 BW, waarvoor naar de verzekeringsrech-telijk gegroeide praktijk noodzakelijk is dat de verzekeraar bewijst dat deze de verzekeringnemer ook daadwerkelijk heeft bereikt.

Onderzocht zijn vervolgens - onder 2.2 - de afwijkingen van 3:37 BW die 'ten nadele van' verzekerde zijn: die afwijkingen waarin de verzekeraar zich tegenover de verzekeringnemer in de onderlinge communicatie bevoegdheden voorbehoudt of aan de verzekeringnemer verplichtingen oplegt die ten nadele van de laatste afwijken van het in art. 3:37 lid 1 BW bepaalde, zijn in beginsel onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:236 aanhef en sub l BW. Uitzonderingen op deze regel vormen bedingen die zien op het aanhouden van het laatst bij de verzekeraar bekende adres van de geadresseerde of op de vorm van door de wederpartij af te leggen verklaringen, zij het dat deze laatste toegestane afwijking weer wel onderworpen is aan het bepaalde in art. 6:237 aanhef en sub m BW: vanwege het 'grijze' karakter van deze bepaling is het hier aan de verzekeraar om te stellen en bewijzen dat en waarom het strenger vormvereiste (dus: strenger dan het vereiste van de onderhandse akte) de toets der redelijkheid kan doorstaan. Tenslotte is onder 2.3 aandacht besteed aan de recent geschapen mogelijkheid tot het verzenden van mededelingen langs elektronische weg. De regeling, zoals deze in het Besluit mededelingen langs elektronische weg is neergelegd, komt evenwichtig voor. Niet anders dan na verkregen instemming en met uitzondering van die mededelingen die aangetekend dienen te worden verzonden, kan de verzekeraar langs elektronische weg communiceren, terwijl de 'lasten' voor verzekeraar zijn: het is aan hem om bewijs van de instemming en het 'bereiken' van de geadresseerde bij te brengen.

In het derde hoofdstuk worden een drietal bewijsrechtelijke aspecten van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst behandeld. Allereerst, onder 3.1, het bewijs van (de totstandkoming van de) voorlopige dekking, dat zich laat vertalen in de volgende vragen: hoe verhoudt zich de bescherming die afdeling 6.5.3 BW aan de verzekeringnemer beoogt te bieden zich tot het (relatief gemakkelijk) verlenen van voorlopige dekking (i), wie levert het bewijs van de voorlopige dekking (ii) en de vraag of dit nog anders wordt, indien door verzekeraar aan die voorlopige dekking een voorwaarde/preventieve garantie is gesteld (iii). De bescherming zoals deze in afdeling 6.5.3 BW gegeven wordt op het punt van de op verzekeraar rustende verplichting om de wederpartij de redelijke mogelijkheid te bieden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, verhoudt zich slecht tot het karakter van de voorlopige dekking. Dekking met onmiddellijke ingang staat immers veelal in de weg aan het voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand stellen. Vanuit het gegeven dat die onmiddellijke dekking vanwege het belang van de verzekeringnemer gegeven is, zo heb ik betoogd, lijkt een beroep op de vernietigbaarheid ex 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW niet gerechtvaardigd. Wel dient de verzekeraar zo spoedig als mogelijk is -en daarmee: bij het toezenden van het aanvraagformulier - de voorwaarden bij te voegen. De vragen (ii) en (iii) laten zich beantwoorden langs de -later ook in hoofdstuk 5 te bespreken - hoofdlijnen: het is aan de verzekeringnemer om het bestaan van verzekering(sdekking) te stellen en te bewijzen. Het is daar tegenover aan de verzekeraar om te stellen en bewijzen dat een voorwaarde/preventieve garantie is overeengekomen

Vervolgens wordt in 3.2 ingegaan op de vraag van de (on)herroepelijk-heid van een door de verzekeringnemer in het kader van de totstandkoming gedaan aanbod tot het sluiten van een overeenkomst. Ook op dit terrein is een belangrijke rol weggelegd voor verzending en bereiken: indien over de (on)herroepelijkheid niets is opgenomen, geldt de hoofdregel van art. 6:219 BW en kan een aanbod in beginsel worden herroepen, zolang het niet is aanvaard en er ook geen mededeling, houdende de aanvaarding, is verzonden. In het boek heb ik aangegeven dat en op welke gronden de bewijslast van zowel het bereiken als - indien bereiken nog niet aan de orde is - het verzenden op de verzekeraar rust. Aandacht is vervolgens besteed aan de betekenis van een tweetal in de praktijk gehanteerde clausules die de onherroepelijkheid van het aanbod bedoelen weer te geven. De meest verstrekkende vorm van gebondenheid geeft de zgn. 14-dagen-clausule, waarmee enerzijds gebondenheid van de aspirant-verzekeringnemer aan zijn aanbod gedurende veertien dagen wordt aangegeven en anderzijds -na verloop van de bedoelde termijn - gebondenheid van de verzekeraar wordt geschapen aan de acceptatie van de overeenkomst per een datum die mogelijk vóór die veertiende dag ligt. Aan de orde komen de gevolgen van een eventueel reeds gevallen schade op de (beoordeling van de) acceptatie evenals de vraag of zulks bewijsrechtelijke implicaties in zich draagt. Mijnsinziens is dat niet het geval. Omdat de gebondenheid voor de verzekeraar door het gebruik van meergenoemde clausule in beginsel alleen vervalt indien hij binnen die veertiende dag kenbaar maakt dat de aanvraag niet of nog niet wordt aanvaard, neemt het belang bij ontvangst van die mededeling door de aspirant-verzekeringnemer toe. De aspirant-verzekeringnemer, immers, die de afwijzing van het aanbod niet ontving, mag er - juist door het gebruik van de meerbedoelde clausule - vanuit gaan dat hij dekking heeft. Op gronden als onder 3.2.2 aangegeven is het ook hier aan de verzekeraar om bewijs van het bereiken bij te brengen, dan wel te bewijzen dat het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van een voor rekening van de geadresseerde komende omstandigheid als in art. 3:37 BW bedoeld.

Als derde aspect in het kader van de totstandkoming wordt onder 3.3 ingegaan op de (bewijsrechtelijke) verhoudingen die toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 BW met zich brengt. Besproken wordt de snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden en het daar aan tegemoet komend 'vernietigingsregime', zoals dat in art. 6:233 gegeven is. De toetsing aan de zgn. 'open' norm van art 6:233 onder a BW en de uitwerking die aan die norm gegeven wordt in de zgn. zwarte en grijze lijst is bewijsrechtelijk meest eenvoudig te duiden: de open norm ex 6:233 aanhef en onder a BW brengt - in lijn met art. 150 Rv - een bewijsverplichting met zich voor degene die zich op de vernietigbaarheid beroept; daar waar de open norm zijn uitwerking kent in de 'grijze' of de 'zwarte' lijst is er bewijscomfort gecreëerd voor de 'wederpartij', de verzekeringnemer. Een beding op de 'zwarte' lijst is immers zonder meer onredelijk bezwarend en is daarmee (ook) buitengerechtelijk vernietigbaar en op de verzekeringnemer - als consument - rusten 'uitsluitend' de stelplicht en bewijslast dät van een consumentenovereenkomst sprake is, dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden en dat het als zodanig ook valt onder de 'zwarte' lijst. Een beding dat op de 'grijze' lijst staat, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Ook hier hoeft de verzekeringnemer - bij tegenspraak door de verzekeraar - 'uitsluitend' de toepasselijkheid van het artikel te bewijzen. Het is daarop vervolgens aan de verzekeraar als gebruiker van de voorwaarden om te stellen en bewijzen dat en op welke gronden de betreffende bepaling met onredelijk bezwarend is. Ingewikkelder blijkt de bewijsrechtelijke verplichting die de tweede beschermingsgrond, het bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, met zich brengt. In de rechtspraktijk bestaat verdeeldheid over de vraag of de bewijslast op de gebruiker of op de wederpartij rust. Een verdeeldheid die ik verklaar vanuit het gegeven dat de betreffende bepaling, art. 6:233 aanhef en onder b BW, uitgewerkt wordt in een later artikel, art. 6:234 BW. Onder 3.3.2 betoog ik dat en waarom het mijns inziens in beginsel de wederpartij is, die met het bewijs van de ter hand stelling belast is. Wel pleit ik ervoor dat de rechter gelet op de aard van het te leveren bewijs, de positie van partijen alsook gelet op het systeem van algemene voorwaarden aan die in beginsel met het bewijs belaste partij snel tegemoet komt. Ofwel door de bewijslast om te keren dan wel door hem anderszins 'tegemoet te komen' (door op de gebruiker die de stelling van de wederpartij betwist een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van zijn betwisting te leggen of door te werken met het voorshands bewijsoordeel). Daarnaast besteed ik aandacht aan de betekenis van opgenomen (standaard)bepalingen die over de terhandstelling een oordeel beogen te geven. Tot slot komt aan de orde de vraag op wie de bewijslast rust ingeval een verzekeraar zich - teneinde een beroep op vernietiging ex 6:233 aanhef onder a of onder b BW af te houden - erop beroept dat een bepaald beding een kernbeding is (waardoor afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is). Zowel ten aanzien van de vraag óf van een kernbeding sprake is, als van de vraag of dat beding van de overeenkomst deel uitmaakt (hetgeen nodig is om zich erop te kunnen beroepen), rust op bewijslast in deze op de verzekeraar.

In hoofdstuk 4 is aan de orde de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in de zin van art. 7:928 BW, oftewel het leerstuk van verzwijging. Algemeen uitgangspunt bij de stelplicht en bewijslast ter zake van feiten die grond opleveren voor een beroep op de niet-nakoming van de mededelingsplicht is dat deze rust op de verzekeraar. Het is aan hem om - zo dit door verzekeringnemer gemotiveerd weersproken wordt - te stellen en bewijzen dat van een nieuwe overeenkomst sprake is. Uitsluitend in dat geval rust op de verzekeringnemer immers een mededelingsplicht. Ten aanzien van de vier vereisten waaraan een geslaagd beroep op verzwijging dient te voldoen ligt het zwaartepunt van de bewijsrechtelijke verplichtingen eveneens bij de verzekeraar: het is aan hem om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan het kennis-, relevantie- en het kenbaar-heidsvereiste is voldaan. Meer specifiek naar de onderscheiden vereisten is het, om met het kennisvereiste te beginnen, aan de verzekeraar te bewijzen dat de (aspirant-)verzekeringnemer feiten die hij kende of behoorde te kennen, niet of onjuist heeft meegedeeld. Ook op het punt van het relevantie-vereiste is het als gezegd aan de verzekeraar om bewijs bij te brengen. Hij is immers degene die zich erop beroept dat het verzwegen feit relevant is en een beroep op verzwijging rechtvaardigt. Op het moment dat een verzekeringnemer dit weerspreekt - en de relevantie betwist - ligt de bewijsrechtelijke verplichting op verzekeraar. Wel heb ik op het punt van (het bewijs van) de relevantie erop gewezen dat dit uitgangspunt onverlet laat dat de rechter bij de bewijslastverdeling oog dient te (blijven) houden voor de (on)mogelijkheden tot het leveren van bewijs: een afwijking van de hoofdregel als het voorshands bewijsoordeel, of, verdergaand, een verdeling, waarbij de bewijslast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt omgekeerd kan naar mijn oordeel onder omstandigheden recht doen aan de gedachte dat het risico van aanhoudende onzekerheid over de vraag of de niet of onjuist meegedeelde feiten relevant zijn, moet rusten bij degene die niet direct openheid heeft gegeven over die feiten. Of, meer specifiek: een beroep op art. 7:928 BW zal niet mogen stranden op de grond dat de verzekeraar het bewijs van bepaalde feiten of omstandigheden ten gevolge van de verzwijging van die feiten of omstandigheden niet kan leveren. Het derde vereiste dat bewijsrechtelijk voor verzekeraars rekening komt, is het kenbaarheidsvereiste. De invulling van dit vereiste laat - in die gevallenwaarin bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst gebruik gemaakt is van een vragenlijst - in de literatuur en jurisprudentie een ruime invulling zien: met het stellen van een bepaalde vraag in de vragenlijst is in beginsel aan de kenbaarheid voldaan. De verzekeringnemer kan zich daartegen verweren met de stelling dat een bepaalde vraag niet duidelijk is en dat die niet-duidelijkheid aan de kenbaarheid in de weg staat. Het is dan aan verzekeraar om alsnog het bewijs bij te brengen van zijn stelling dat de verzekeringnemer wist of behoorde te begrijpen dat bepaalde feiten onder de vraagstelling (dienden te) vallen. Ook op dit punt geldt dat de verzekeraar tegemoet gekomen dient te worden indien hij door zijn wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. De (bewijsrechtelijke) invulling van het kenbaarheidsvereiste is een andere in die gevallen waarin de overeenkomst tot stand is gekomen zonder vragenlijst: voor de verzekeraar geldt alsdan niet het relatieve gemak te kunnen verwijzen naar de vragenlijst. Van hem wordt vereist dat hij stelt en zonodig bewijst dat de verzekeringnemer feiten en omstandigheden heeft verzwegen terwijl hij begreep of behoorde te begrijpen dat de verzekeraar - als redelijk handelend verzekeraar - bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst ook daadwerkelijk niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Uitsluitend op het punt van het vierde vereiste, het verschoonbaarheids-vereiste, rust de bewijsverplichting op de verzekeringnemer. Het is immers het standpunt van verzekeringnemer dat de verzekeraar niet de uiterste zorg heeft betracht om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit. Verzekeringnemer zal - in lijn met de redactie van art. 7:928 lid 4 BW als ook met de hoofdregel van art. 150 Rv - dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat de feiten die zij niet of onjuist heeft medegedeeld bij de verzekeraar reeds bekend waren of dienden te zijn, dan wel dat de verzekeraar 'door had moeten vragen'.

Op het moment dat de verzwijging als zodanig vast staat en de verzekeraar zich op de (mogelijke) rechtsgevolgen daarvan beroept, is onder omstandigheden (indien de verzwijging niet pas nä de verwezenlijking van het risico is ontdekt) voorstelbaar dat verzekeringnemer ten verwere aanvoert dat een beroep op verzwijging niet (langer) mogelijk is. Dat kan in geval verzekeringnemer stelt en bewijst dat en met ingang van wanneer de verzekeraar van de niet-nakoming van de mededelingsplicht op de hoogte was en desondanks de verzekeringnemer daarop niet gewezen heeft. Wanneer dat vast komt te staan, staat het - gelet op de in art. 7:929 lid 1 BW genoemde sanctie - verzekeraar niet (langer) vrij zich op die niet-nakoming te beroepen. Op het punt van de rechtsgevolgen van de verzekeringsovereenkomst heeft verder als uitgangspunt te gelden dat het aan de verzekeraar is om bewijs bij te brengen van de twee gronden die hem het recht geven om de overeenkomst op te zeggen, dan wel die ertoe leiden dat geen uitkering aan de verzekeringnemer verschuldigd is, te weten (a) het opzet van de verzekeringnemer om de verzekeraar te misleiden of (b) de situatie waarin de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben afgesloten. Het is immers de verzekeraar die zich op zijnopzeggingsbevoegdheid beroept, dan wel die zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichting op de betrokken bepalingen beroept. Allereerst het bewijs van het opzet tot misleiding (a). Of een verzekeringnemer in een bepaald geval het opzet heeft gehad de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, kan, wanneer hij dit niet zelf erkent, feitelijk alleen worden aangetoond met behulp van vermoedens, te putten uit de omstandigheden van het geval. In de praktijk blijkt aan het construeren van vermoedens en aan de roep om aan het bewijs van het opzet geen al te zware eisen te stellen - om de beoogde bescherming van de verzekeraar niet illusoir te maken - zo goed als geen gehoor te worden gegeven. Of dat onder het huidige recht mogelijk anders zal zijn is de vraag. Op zichzelf komt aan het opzet meer betekenis toe in die zin dat zij één van de (nog slechts) twee mogelijkheden tot opzegging van de overeenkomst dan wel niet verschuldigd zijn van uitkering is. Maar dat betekent tegelijkertijd dat de rechter zich bewust zal (moeten) zijn dat de verzekeraar daarmee een bijzonder belang krijgt bij een beroep op opzet tot misleiding: alleen dan (en in het geval hij de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel niet zou hebben gesloten) heeft hij immers het recht om bij niet-nakoming van de mededelingsplicht de overeenkomst op te zeggen en kan hij de verzekerde elk recht op uitkering ontzeggen. Ook ten aanzien van het bewijs onder (b) rust de bewijslast bij een voldoende gemotiveerde weerspreking van zijn stelling, op de verzekeraar. Veelal zal de rechter een deskundige inschakelen om een oordeel te geven over de vraag of de feiten, ten aanzien waarvan achteraf is gebleken dat de verzekeringnemer zijn mededelingspicht niet is nagekomen, een redelijk handelend verzekeraar ervan zouden hebben weerhouden de in concreto gesloten verzekering aan te gaan.

In het geval dat de beide situaties (a) en (b) zich niet voordoen, bestaat er voor de verzekeringnemer recht op uitkering. Dat is 'onverkort', indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt ('causaliteitsbeginsel') of, indien wél causaliteit aangenomen dient te worden, naar proportionaliteit of 'difference in conditions'. Onder 4.3.5 heb ik betoogd dat en waarom het naar mijn oordeel aan de verzekeringnemer is om aan te voeren dat de causaliteit ontbreekt. Het is immers de verzekeringnemer die zich erop beroept dat uitkering - ondanks de geconstateerde verzwijging - onverkort dient te geschieden. Ook hier ligt het voor de hand dat een deskundigenbericht uiteindelijk uitsluitsel zal dienen te geven. Naast de 'inhoudelijke weerspreking' op het punt van de causaliteit (die, zoals hiervoor aangegeven, leidt tot een bewijsverplichting op de verzekeringnemer) kan de verzekeraar nog aanvoeren dat indien en voorzover sprake mocht zijn van causaliteit, dit maximaal ertoe kan bijdragen dat er wordt afgewikkeld op basis van andere bedragen en/of andere voorwaarden (proportionaliteit resp. 'difference in conditions'). Het is - in lijn met de materiele bepaling en overeenkomstig art. 150 Rv - aan de verzekeraar om hier de bewijslast te dragen van de door haar gestelde feiten of rechten die de grondslag vormen voor een beroep op een gelimiteerde uitkering.

Vervolgens komen aan de orde de bewijsrechtelijke aspecten rondom het morele risico van een verzekeringnemer, het risico van de onbetrouwbaarheid van de verzekeringnemer. Een risico waarvan de verzekeraar in feite alleen een beeld kan krijgen door te vragen naar het strafrechtelijk verleden. Bewijsrechtelijk kan de beantwoording van die vraag door de verzekeringnemer op een aantal punten een rol spelen. Allereerst is dat in de situatie waarin de verzekeringnemer de vraag naar zijn strafrechtelijk verleden 'positief' heeft beantwoord (de verzekeringnemer die verklaart dät hij een strafrechtelijk verleden heeft). Voor de verzekeraar kan hierin aanleiding bestaan dit te (willen) controleren. Ook kan hij twijfelen aan de juistheid van een 'negatieve' verklaring (de verzekeringnemer die verklaart dat hij géén strafrechtelijk verleden heeft). De verzekeraar, op wie de bewijsver-plichting ten aanzien van het strafrechtelijk verleden - als nadere motivering van het standpunt dat zij de overeenkomst niet of niet op deze manier zou hebben gesloten - rust, bevindt zich in een lastig parket omdat dat bewijs veelal moeilijk te leveren zal zijn. De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en het daarop gebaseerd Besluit justitiële gegevens staan immers aan het door hem zelfstandig opvragen van gegevens in de weg. Juist vanwege het aan deze regelingen ten grondslag liggend privacybeschermend aspect pleit ik ervoor dat de verzekeraar in zijn bewijsvoering uitsluitend tegemoet gekomen wordt indien er door hem voldoende zwaarwegende omstandigheden met betrekking tot het bestaan van een strafrechtelijk verleden aangevoerd worden die dat rechtvaardigen. Alleen dan, immers, is het verdedigbaar te achten dat het belang van enige hulp aan de verzekeraar in zijn bewijsvoering zou prevaleren boven dat van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verzekeringnemer. Aandacht is verder besteed aan de bewijsrechtelijke aspecten van de zgn. bekendheidsclausule. Door een bekendheidsclausule op te nemen geeft de verzekeraar aan dat hij op de punten waarmee hij zich bekend heeft verklaard geen beroep op verzwijging te zullen (kunnen) doen. Ook bij dit aspect van de verzwijgingsregeling ligt de bewijslast bij de verzekeraar. Het is immers aan hem om tegen die in beginsel geldende clausule in aan te voeren dat en waarom hij van oordeel is dat deze in de gegeven omstandigheden aan een beroep op de verzwijgingsregeling niet in de weg mag staan.

Tot slot komt aan de orde het verzekeren zonder het gebruik van het 'klassieke' aanvraagformulier. Uitgangspunt bij het op afstand - al dan niet elektronisch - sluiten van een overeenkomst van verzekering is dat op de verzekeraar, juist gelet op de ernstige consequenties die aan een beroep op art. 7:928 BW voor de verzekeringnemer verbonden kunnen zijn, een zorgplicht rust tegenover de verzekeringnemer om bewijsgeschillen te vermijden. Dat betekent dat van hem moet worden verwacht dat hij in staat is aan te tonen welk antwoord de aspirant-verzekeringnemer op welke vraag heeft gegeven. Bijzondere omstandigheden daargelaten, zal dit veelal slechts kunnen blijken uit een schriftelijk door de verzekeringnemer ondertekend stuk. Gewezen wordt op de in de praktijk ook wel gehanteerde 'oplossing' waarbij de bewijsproblematiek 'omzeild' wordt door eerst náhet sluiten van de verzekeringsovereenkomst te werken met een (bij de bevestiging van de dekking meegezonden) aanvraagformulier. Ingeval de daarin door de verzekeringnemer verstrekte juiste gegevens voor de verzekeraar een onacceptabel risico inhouden, dan wel wanneer (later) blijkt dat de klant via het retourblad aan de verzekeraar onvolledige en/of onjuist informatie heeft verstrekt en de verzekeraar de klant bij kennis van de ware stand van zaken niet had willen accepteren, beëindigt zij, verzekeraar, de overeenkomst. In mijn boek geef ik aan dat voor mij onduidelijk is wat voor dit opzeggen de juridische grondslag is wanneer deze niet is gelegen in die van de verzwijgingsregeling. Deze ziet immers uitsluitend op de mededelingsplicht vóór het sluiten van de overeenkomst.

In het vijfde hoofdstuk zijn vervolgens aan de orde de verplichtingen voor de verzekeringnemer en de verzekerde bij verwezenlijking van het risico. Op het moment dat zich een evenement voordoet waarvoor dekking onder de polis bestaat, is het op grond van de in de wet en doorgaans ook in de polis opgenomen verplichtingen aan de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde, de verzekerde, om maatregelen te nemen die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Op het punt van de bered-dingsplicht valt naar bewijsrechtelijke verhoudingen in grote lijnen een tweetal situaties te onderscheiden, te weten (a) die waarin door de verzekerde bereddingsmaatregelen zijn genomen, waarvoor hij een vergoeding van kosten wenst te ontvangen en (b) die waarin de verzekeraar juist stelt dat de verzekerde maatregelen had dienen te nemen en waarin hij, verzekeraar, aanspraak maakt op vergoeding van door de niet-nakoming van de bereddingsplicht geleden schade. Zodra een verzekerde stelt maatregelen te hebben genomen (als bedoeld onder (a)), is het in beginsel aan hem om aan te tonen, dat aan de vereisten om voor vergoeding van gemaakte kosten in aanmerking te komen, is voldaan. Verzekerde dient daartoe inzichtelijk te maken en zo nodig te bewijzen: dat sprake was van een verwezenlijking danwel het ophanden zijn van een risico, dat dat risico buitengewone maatregelen - ter voorkoming of vermindering van schade - rechtvaardigde, dat die maatregelen strekten ter voorkoming van onder de polis gedekte schade en, tot slot, voor welk bedrag aan die (redelijke) maatregelen kosten waren verbonden en/of hij schade heeft geleden aan door hem bij de beredding ingezette zaken. Onder 5.1.1.1 werk ik de onderscheiden elementen uit. De 'andere' in te nemen positie is die waarin de verzekeraar juist stelt dat de verzekerde maatregelen had dienen te nemen en waarin hij, verzekeraar, stelt een (tegen)vordering tot vergoeding van de door hem daardoor geleden schade te hebben (situatie b). Het is in die - onder 5.1.1.2 behandelde - situatie in beginsel aan hem te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verzekeringnemer of de verzekerde de op hem rustende bered-dingsplicht niet is nagekomen en in hoeverre hij daardoor schade heeft geleden. Samenvattend kan gesteld worden dat de 'post' bereddingskosten steeds gesteld en bewezen dient te worden door degene die daar een beroep op doet: ofwel in het kader van de vordering van de verzekerde tot vergoeding van de kosten verbonden aan de door hem getroffen maatregelen, dan wel in het kader van de vordering van de verzekeraar tot vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de niet-nakoming van de bereddingsplicht.

Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, rust op hem een tweetal verplichtingen: het zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is melden van die verwezenlijking (7:941 lid 1 BW) en het aan de verzekeraar verschaffen van inlichtingen en bescheiden die voor de laatste van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen (7:941 lid 2 BW). De (voor)vraag óf van een te late melding sprake is, wordt in de jurisprudentie veelal kortweg neergezet door een weergave van het tijdsverloop en een toetsing daarvan aan de polisbepaling op dit punt. Het is steeds aan de verzekeraar, die zich op toepasselijkheid van de bepaling beroept, om te stellen en bewijzen dat en op welk moment de schade gemeld had dienen te worden. Onder 5.2.1 geef ik aan welke belangen meegenomen dienen te worden bij de beoordeling van de tijdigheid van de melding. Een punt dat bij de beoordeling van de vraag of van een te late melding sprake is, bewijsrechtelijk bijzondere aandacht verdient, is dat van de (on)bekendheid met de polis. Kan het niet op de hoogte zijn van het bestaan van polisdekking in de weg staan aan het verweer van de late melding? Naar de structuur van titel 7.17 BW maakt van het beroep van de verzekeraar op de te late melding steeds impliciet deel uit de voorwaarde dat de verzekerde op de hoogte is van het bestaan. Eerst dan, immers, kan hij melden. Ik betoog dat het niet-op-de-hoogte-zijn als niet-toerekenbare tekortkoming in beginsel aanspreekt ('wat ik niet weet, kan ik niet melden'), maar geef daarbij tegelijkertijd aan dat ervoor gewaakt dient te worden dat verzekerde met een enkel beroep op het niet weten, hoe gemotiveerd ook, een vergoeding van de door de verzekeraar door de late melding geleden schade tegen kan houden. Ik pleit er dan ook voor dat de tekortkoming (het niet of niet tijdig melden) de schuldenaar in deze eerst niet kan worden toegerekend, indien hij 'door een oorzaak welke hem niet kan worden toegerekend' of 'naar verkeersopvattingen niet voor zijn risico behoort te komen' het bestaan van de overeenkomst niet kende. Het bewijs-risico in deze dient voor rekening van de verzekerde te komen. Uitgangspunt is dat het steeds de verzekeraar zal zijn die op de niet-nakoming van deze verplichtingen een beroep doet en die - teneinde de door hem geleden schade al dan niet langs de weg van verrekening vergoed te kunnen krijgen - dient te stellen en bij voldoende gemotiveerde weerspreking door de wederpartij ook te bewijzen dat hij door de niet nakoming van de genoemde verplichting(en) in een redelijk belang is geschaad. Het is daar tegenover aan de verzekerde om aan te voeren dat de schade niettemin (al dan niet bij wijze van schatting) kan worden vastgesteld. Onder 5.2.3.3 wijs ik op de (mijns inziens: ten onrechte veronderstelde) samenhang tussen de leden 3 en 4 van art. 7:941 BW. In lid 3 is, kort weergegeven, de grondslag gegeven voor de verplichting tot schadevergoeding in het geval de tot uitkering gerechtigde de bedoelde meldingsplicht niet nakomt. In lid 4 is, samengevat, weergegeven dat op de sanctie van verval van het recht op uitkering uitsluitend een beroep kan worden gedaan ingeval de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Op het moment nu dat de verzekeraar een verval-beding als hier bedoeld, heeft bedongen, dient lid 3 buiten beeld te raken en is nog uitsluitend een toetsing aan het bepaalde in lid 4 aan de orde. Het verschil in benadering toont zich voornamelijk bewijsrechtelijk: in het kader van het bepaalde in lid 3 is het de verzekeraar die zal moeten stellen en zo nodig bewijzen hoe groot de schade is die hij in mindering wil brengen op de aan de verzekerde verschuldigde uitkering. Dat is anders bij een beroep op het contractuele vervalbeding: de verzekeraar kan daar, zoals hiervoor ook weergegeven, volstaan met te stellen en zo nodig bewijzen dat hij in een redelijk belang is geschaad. Het is dan - in het licht van art. 7:941 lid 4 BW - vervolgens juist de verzekerde om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, in welk geval het beroep op het vervalbeding dient te worden gepasseerd.

Tot slot zijn aan de orde de gevolgen van bedrog voor een beroep op het vervalbeding. Uitgangspunt daarbij is inmiddels dat het opzet tot misleiding in het kader van de schaderegeling in beginsel het verlies van elk recht op uitkering rechtvaardigt. Besproken worden de bewijsrechtelijk relevante aspecten van de regeling, te weten het bewijs van het opzet, alsmede - in de sanctiefase - de toepassing van de uitzondering die in art. 7:941 lid 5 gegeven wordt ('het recht op uitkering vervalt ... behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt'). Het is bij het bewijs van opzet aan de verzekeraar om te stellen en bewijzen dat de verzekeringnemer of de verzekerde hem onjuist heeft voorgelicht omtrent een gevallen schade met het oogmerk een hogere schadevergoeding te verkrijgen respectievelijk een uitkering te verkrijgen waarop hij bij kennis van de ware stand van zaken geen recht zou hebben gehad. Van de verzekeraar mag daarbij worden verwacht dat hij - gelet op het belang dat de verzekeringnemer heeft bij polisdekking - nauwgezet nagaat of er inderdaad sprake is van bedrog, dan wel of er wellicht slechts sprake is (geweest) van onhandigheid van de verzekerde. Denk aan een verschoonbare dwaling omtrent de invulling van het schadeaangifteformulier of een misverstand in terminologie of uitlatingen. Van de verzekeraar mag daarbij worden verwacht dat hij in ruime mate voldoet aan zijn stelplicht en dat hij ingaat op het standpunt van de verzekerde en inzicht geeft in het (nauwgezet) onderzoek dat hij heeft uitgevoerd en, zo deze aanwezig zijn, de stukken daarvan overlegt. Het blijft echter wel aan de verzekerde om daar voldoende gemotiveerd op in te gaan: opzet is een kwestie van geestesgesteldheid en dus moeilijk te bewijzen. Als een verzekeraar stelt dat een verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt bij de afwikkeling van de schade en de verzekerde dat onvoldoende weerspreekt, staat daarmee het opzet vast. In geval van opzet is - teneinde aan het verval van het recht op uitkering toe te kunnen komen - niet (langer) vereist dat van belangen-benadeling van de verzekeraar sprake is. Tot slot wordt ingegaan op de toepassing van de in art. 7:941 lid 5 BW opgenomen uitzondering, het 'behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt'. Het bewijsrisico ten aanzien van de vraag of algeheel verval niet gerechtvaardigd is, rust op de verzekerde: de uitzondering is immersten behoeve van hem opgenomen en het is mitsdien aan hem om feiten en omstandigheden - als door mij onder 5.2.6.2 genoemd - aan te voeren die het oordeel rechtvaardigen dat de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

Hoofdstuk zes ziet op het (nader) onderzoek naar aanleiding van de schade-melding door de verzekeraar en diens (eerste) beslissing over het al dan niet verlenen van dekking. Na de melding van de schade en het verstrekken van (eerste) gegevens vindt veelal een door de verzekeraar in te stellen onderzoek plaats. Hoewel het strikt genomen op de weg van de verzekerde ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich een risico heeft voorgedaan waartegen de verzekering dekking biedt, is de verzekeraar in deze eerste fase ook zelf actief betrokken bij de vaststelling van hetgeen zich heeft afgespeeld. Eerst op het moment dat de verzekeraar mede op basis van het expertiserapport een beslissing heeft genomen over de vraag of en zo ja, tot welk bedrag hij dekking zal verlenen en de verzekerde zich in de genomen beslissing niet kan vinden, zullen bewijsrechtelijke aspecten aan de orde komen. In deze fase speelt de onderbouwing van de beslissing door de verzekeraar - en de daarvan deel uitmakende verplichting voor de verzekeraar om de feitelijke bevindingen van een mogelijk in opdracht van hem opgestelde rapportage van expertise ook ongevraagd aan de verzekerde over te leggen - dan ook een belangrijke rol. In de kern is er een tweetal belangrijke punten waarover de verzekeraar een standpunt moet innemen, te weten (a) de vraag naar de dekking onder de polis en, zo er dekking is, over (b), de vraag naar de vaststelling van de hoegrootheid van de schade. De vraag naar de dekking (a) vertaalt zich in een aantal deelvragen, zoals die naar het bestaan van de verzekeringsovereenkomst, de verwezenlijking van het risico en een eventueel beroep door de verzekeraar op een dekkingsbeperking of een uitsluiting onder de polis. Die deelvragen hebben met elkaar gemeen dat de verzekeraar in al deze gevallen een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de (gehele of gedeeltelijke) afwijzing duidelijk behoort te motiveren. De (bewijsrechtelijke) gevolgen die een afwijzing met zich meebrengen, worden in hoofdstuk 7 besproken. Voor de vraag onder (b), die van de hoogte van de schade, geldt dat partijen hierop al bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst kunnen anticiperen, zowel als het gaat om de vaststelling van de waarde van de zaak voor het evenement (de voortaxatie), als de vaststelling van de hoegrootheid van de schade na de verwezenlijking van een verzekerd risico (de nataxatie van de schade).

Door de waarde van de verzekerde zaak bij het aangaan van de verzekering voor het evenement te taxeren en deze aldus vastgestelde waarde in de polis op te nemen wordt het bewijs door de verzekerde op dit punt vergemakkelijkt. Op basis van het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv levert de vermelding van die waarde in de door de verzekeraar ondertekende polis als onderhandse akte ten behoeve van de verzekeringnemer immers dwingend bewijs op. Voor de grenzen waarbinnen de verzekeraar op voet van art. 151 lid 2 Rv genomen tegenbewijs tegen die voortaxatie mag leveren, is metname de aard van de voortaxatie bepalend. Onder 6.3.1 betoog ik dat tegen de 'partijtaxatie', dat wil zeggen de (niet langer in de wet opgenomen) voortaxatie door partijen, tegenbewijs in de zin van laatstgenoemd artikel is toegelaten. De verzekerde mag immers op grond van het bepaalde in art. 7:960 BW krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. De verzekeraar die zich ter (gedeeltelijke) bevrijding van zijn betalingsverplichtingen op dit zgn. indemniteitsbeginsel beroept, dient dit te stellen en bewijzen. Voor de voortaxatie door deskundigen heeft, zo betoog ik in dezelfde paragraaf, die mogelijkheid van tegenbewijs niet te gelden: een dergelijke taxatie heeft ingevolge (de tweede volzin van) art. 7:960 BW onaantastbaar als vaststelling van de waarde van de zaak vóór het evenement te gelden, ook indien de verzekerde daardoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.

Ook op het punt van de vaststelling van de hoegrootheid van de schade na het evenement geldt dat partijen hierop al bij het sluiten van de overeenkomst kunnen anticiperen. Veel gebruikt is de clausule waarin is bepaald dat 'als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade geldt een taxatie die is gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder een benoemen'. De clausule is in een reeks van arresten gekwalificeerd is als een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of geschil, hetgeen tot gevolg heeft dat de uitkomst ingevolge art. 7:902 BW niet aanvechtbaar is op grond van strijdigheid met het indemniteitsbeginsel.

In hoofdstuk zeven worden de bewijsrechtelijke verplichtingen naar aanleiding van het standpunt van verzekeraar over het al dan niet verlenen van dekking besproken. Op het moment dat verzekeraar een (deels) afwijzend standpunt inneemt, rust op verzekeringnemer/verzekerde indien en voorzover daar de afwijzing op ziet, de verplichting om te stellen en zo nodig te bewijzen (i) dat een verzekering bestaat, (ii) dat een gebeurtenis waartegen de verzekering in beginsel dekking biedt, biedt - doch zonder dat zekerheid over het voorvallen van die gebeurtenis bestond - zich heeft voorgedaan en (iii) dat en tot welk bedrag - bij schadeverzekering - er schade geleden is. Wanneer de verzekeraar zich beroept op een uitsluiting of dekkingsbeperking, waarin verzekerde zich niet kan vinden, dan ligt het bewijs daarvan bij verzekeraar.

De vraag of een verzekering 'bestaat' laat zich op verschillende manieren invullen en onder 7.1.1 is aan de orde het bewijs van inhoud van de overeenkomst. Grofweg valt een tweetal situaties te onderscheiden: de polis geeft teveel weer of de polis geeft te weinig weer. De bewijsrechtelijke positie van de verzekeringnemer is onder omstandigheden eenvoudig(er) dan voor verzekeraar omdat voor hem, verzekeringnemer, geldt dat de polis dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de daarin opgenomen verklaring. Indien de verzekeringnemer nakoming van de overeenkomst vordert voor een onder de polis gegeven dekking, is het aan verzekeringnemer om onder verwijzing naar de polis de dekking te stellen. Het is dan aan de verzekeraar, zo deze stelt dat de opgenomen dekking niet is overeengekomen, om tegenbewijs te leveren. Dat is anders indien verzekeringnemer stelt dat de polis te weinig weergeeft, bijvoorbeeld omdat een bepaalde clausule, die de dekking verruimt wél is overeengekomen, maar niet in de polis is terechtgekomen. Het is dan in lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv aan de verzekeringnemer om in een procedure te stellen en te bewijzen dat er meer of anders overeengekomen is, op grond waarvan verzekeraar tot nakoming gehouden is. Onder 7.1.2 wordt ingegaan op de bewijsrechtelijke verplichtingen ingeval het vorderingsrecht uit de verzekeringsovereenkomst als een waardepapier in het handelsverkeer is gebracht (order- of toonderpolis). Deze bijzondere verschijningsvorm brengt in de kern geen bijzondere verplichting voor een der partijen met zich: in de beide genoemde gevallen dient door de verzekerde, respectievelijk de houder van het stuk te worden gesteld en eventueel te worden bewezen dat sprake is van het intreden van een onzeker voorval waartegen is verzekerd en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden in een bij hem rustend verzekerd belang. En - net als bij de 'gewone' polis - is het aan de verzekeraar, zo deze een verzoek tot dekking onder de polis afwijst met een beroep op een uit-sluitingsgrond, daarvan bewijs bij te brengen. Aan het slot van deze subparagraaf wordt aandacht besteed aan de gevolgen van een aan de order- of toonderpolis 'eigen' problematiek, het typisch relatief verweer. Een dergelijk verweer - zoals een beroep op verzwijging - kan aan de derde-houder van het waardepapier niet worden tegengeworpen, behalve indien dit verweermiddel op het tijdstip van de overdracht aan de verkrijger van de polis (en diens rechtsopvolgers) bekend was of voor hem kenbaar was uit de polis(voorwaarden)/het certificaat. Het is aan de verzekeraar om deze uitzondering op de in beginsel voor de derde-houder van het waardepapier geldende bescherming te stellen en zo nodig te bewijzen. Onder 7.1.3 is aan de orde het Wetsvoorstel onderhandse elektronische akten.

Onder 7.2 wordt uitvoerig ingegaan op het bewijs van de verwezenlijking van een (verzekerd) risico. In lijn met art. 150 Rv dient verzekerde steeds te stellen dat zich een onder de verzekering gedekt voorval heeft voorgedaan dat als rechtsgevolg heeft de gehoudenheid van de verzekeraar tot schadevergoeding. Onder 7.2.1 geef ik aan dat het bij het in kaart brengen van de aan verzekerde te stellen bewijsrechtelijke eisen wezenlijk is om een onderscheid te maken naar 'dekkingsvorm'. De verzekering die dekking biedt tegen schade, ongeacht uit welke oorzaak die is ontstaan (de zgn. 'all risks'-dekking), vormt hierbij het ene uiterste. Bewezen hoeft daarbij immers slechts dat de schade het gevolg is van een onzeker voorval. De polissen die de dekking beperken tot de in de voorwaarden met name genoemde gevaren vormen het andere uiterste: in die gevallen rust op verzekerde de bewijslast dat zich één van die gevaren heeft voorgedaan en dat de schade daarvan het gevolg is. Tot de gevaren waarbij in de regel niet uit de omstandigheden van het geval duidelijk wordt dat het gevaar zich heeft voorgedaan, behoort zonder twijfel de diefstal van een verzekerde auto. Toch leidt het bewijs van diefstal van een auto in de regel niet tot problemen, omdat juist met het oog op die onduidelijkheid aan dat bewijs 'geen al te zware eisen mogen worden gesteld'. Volstaan kan worden met het leverenvan bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Eerst bij gemotiveerde betwisting zal 'vol' bewijs ook echt verlangd mogen worden. Bij de bespreking van de claim onder de kostbaarhedenverzekering betoog ik dat -als bij de vorige categorie: net om de dekking niet illusoir te maken - het bewijs van de feiten die door verzekerde aan de vordering ten grondslag worden gelegd eerst bij (voldoende) gemotiveerde betwisting aan de verzekerde mag worden toegedeeld. In hoeverre van een dergelijke voldoende gemotiveerde weerspreking sprake is, hangt mede af van de mate waarin door de verzekerde aan de stelplicht is voldaan. Het bewijs van een ongeval als gedekte oorzaak van schade is voor verzekerde in die zin lastiger, dat het in beginsel aan verzekerde is om het ongeval en alle van de ongevalsdefinitie deel uitmakende elementen te stellen en deze tegenover een gemotiveerde betwisting door de verzekeraar ook te bewijzen. Dat het bij verzekeringen als de onderhavige om voor de verzekerde essentiële belangen gaat, wettigt niet een andere verdeling van de bewijslast. Ook hier heeft evenwel te gelden dat eerst zodra de door verzekerde gestelde feiten en omstandigheden, en deze mede gezien in onderlinge samenhang met het standpunt van verzekeraar, twijfel aan de juistheid van de stellingen van verzekerde rechtvaardigen, het bewijs ook opgelegd zal mogen worden. Onder 7.2 (ad 4) betoog ik dat door een duidelijke toets in die 'voor'fase mijns inziens een evenwicht geboden kan worden in de moeilijke bewijspositie waarin de tot uitkering gerechtigde verkeert doordat in de polis het diffuse onderscheid tussen ongeval en een van binnenuit komende oorzaak voor dood of invaliditeit (hersenbloeding) in de positieve dekkingsomschrijving besloten ligt. Aan de hand van een casuspositie wordt de bedoelde problematiek en die van (de noodzaak tot het verrichten van) een sectie inzichtelijk gemaakt, wordt ingegaan op de problematiek van het bewijs rond zelfmoord en wordt de verstrekkende betekenis getoond van het zgn. non liquet (ofwel: wie verliest uiteindelijk het geschilpunt als de feiten niet opgehelderd zijn?). Vervolgens is ingegaan op het voor de verzekeringsovereenkomst zo kenmerkende element van onzekerheid. Doordat het 'onzeker voorval' sinds de invoering van titel 7.17 BW niet langer in de wettelijke omschrijving van de overeenkomst van verzekering is opgenomen, is in de markt - teneinde discussie over de reikwijdte van het verzekerd risico te voorkomen - ervoor gekozen om die onzekerheid in de polisvoorwaarden te formuleren. De gekozen vorm, die van een definiëring, schept in de regel een verplichting voor degene die zich daarop beroept (verzekerde). Wel geldt dat de stelling van de onzekerheid er in de praktijk één is die 'meegenomen' wordt: dät er bij het sluiten van de overeenkomst onzekerheid bestond over de vraag of er (vermogens)schade zou ontstaan in de zin van deze definitie, maakt in feite steeds onbenadrukt deel uit van de stellingen die aan de vordering tot schadevergoeding door de verzekerde ten grondslag liggen. Wanneer de verzekeraar daartegenover aanvoert dat van onzekerheid géén sprake is, gaat hij daarmee verder dan het enkele betwisten van de vordering. Hij raakt dan immers de geldigheid van de overeenkomst en van dit zelfstandig rechtsgevolg ('er is geen rechtsgeldigeovereenkomst tot stand gekomen') dient hij, verzekeraar, het bewijs bij te brengen. De bewijsverplichting en het daarmee samenhangend risico rusten weer op de verzekerde waar hij (door de verzekeraar weersproken) stelt een verzekerd belang te hebben.

Op verzekerde rust, zo blijkt ook uit het voorgaande, dus steeds de last om te bewijzen dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt. In die gevallen waarin de verzekeraar feiten stelt die hem, naar hij stelt, van zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontheffen, is het aan hem om die feiten te bewijzen. Besproken worden de wettelijke uitsluitingen (aard en eigen gebrek), de uitsluitingen op polisniveau en - kort, onder verwijzing naar hoofdstuk 10 - de garanties.

Het achtste hoofdstuk gaat over de bijzondere verplichtingen bij verwezenlijking van het risico zoals dat is gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering. Omdat de 'gewone' verplichtingen, als die tot beredding, melding van de verwezenlijking van het verzekerd risico en die tot het verstrekken van gegevens, reeds in hoofdstuk 5 behandeld zijn, ligt het zwaartepunt van het onderhavige hoofdstuk bij de wél aan de aansprakelijkheidsverzekering eigen verplichting: het verbod voor de verzekerde tot het erkennen van aansprakelijkheid. Een beroep op het artikel waarin dit verbod geregeld is, art. 7:953 BW, speelt 'uitsluitend' in de onderlinge relatie tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar en zijn verzekerde. In het geval de verzekeraar zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichtingen beroept op de niet-nakoming door verzekerde van diens verplichtingen is het aan hem, verzekeraar, om te stellen en zo nodig bewijzen dat verzekerde aansprakelijkheid erkend heeft. Op het moment dat de verzekerde daar tegenover aanvoert dat zijns inziens uitsluitend sprake is van het erkennen van feiten, brengt dit voor hem geen bewijsrechtelijke verplichtingen mee. Er is dan 'slechts' sprake van een gemotiveerd verweer en uit de hoofdregel van art. 150 Rv kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Het zal dan aan verzekeraar zijn om de door hem gestelde erkenning van aansprakelijkheid ook te bewijzen. Dat wordt, zo betoog ik onder 8.1, niet anders indien uit de door verzekerde erkende feiten niet anders dan ook de aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Daarmee wordt immers de aansprakelijkheid niet - in strijd met de polisverplichtingen - erkend, maar komt deze 'alleen maar' vast te staan. In geval de erkenning van de aansprakelijkheid - al dan niet na gemotiveerde betwisting en het leveren van bewijs door verzekeraar - vaststaat, hoeft dat voor de dekkingsvraag nog geen betekenis te hebben. In de eerste volzin van art. 7:953 BW is immers bepaald dat de overtreding van een verbod tot erkenning, ook indien het verbod deze uitzondering niet zelf geeft, geen gevolg heeft indien de erkenning juist is. Bewijsrechtelijk houdt dit vereiste in dat op het moment dat van overtreding van het verbod van aansprakelijkheid uitgegaan kan worden, het vervolgens aan verzekerde is om daartegenover aan te voeren en zo nodig te bewijzen dat de erkenning juist was en dat overtreding van hetverbod - op grond van art. 7:953 BW - geen gevolg heeft. Die verdeling vloeit voort uit de materiële regel: degene die zich erop beroept dat een erkenning vanwege haar juistheid geen gevolg heeft, dient die juistheid te bewijzen. Tot slot wordt een enkele passage gewijd aan de vraag welke rechtsgevolgen de verzekeraar (op het punt van de dekking) aan de erkenning van aansprakelijkheid mag verbinden ingeval de benadeelde zijn vordering (mede) op een dergelijke verklaring doet steunen. Bewijsrechtelijk is in de onderlinge verhouding tot een benadeelde derde relevant de situatie waarin de erkenning van aansprakelijkheid naar het standpunt van de benadeelde derde mondeling zou zijn geschied, maar de verzekerde daartegenover stelt dat hij een dergelijke verklaring nimmer heeft afgelegd (waardoor hij 'aan de kant' van verzekeraar staat). Het is dan aan de benadeelde die de verzekerde aanspreekt om hiervan bewijs bij te brengen.

Hoofdstuk negen geeft een beschrijving van de bewijsrechtelijke aspecten van het leerstuk 'eigen schuld'. Zwaartepunt bij de bespreking ligt daarbij op de zgn. merkelijke schuld. Dat lijkt op het eerste gezicht in die zin opmerkelijk, dat het begrip merkelijke schuld - voorheen art. 294 K (oud) - niet langer in de wet is opgenomen. De huidige wettelijke uitsluiting van dekking terzake van eigen schuld, art. 7:952 BW, ziet op die van schade met opzet of door roekeloosheid veroorzaakt. Het begrip merkelijke schuld blijft evenwel zijn betekenis houden. Enerzijds omdat daarin - voor die gevallen waarin de polis op dit punt geen regeling kent - in het overgangsrecht is voorzien. Anderzijds omdat veel verzekeraars op polisniveau (7:952 BW is van regelend recht) aansluiting blijven zoeken bij het (inmiddels behoorlijk uitgekristalliseerde) begrip merkelijke schuld. Na een omschrijving van hetgeen onder merkelijke schuld dient te worden begrepen, maak ik in dit hoofdstuk een tweedeling: merkelijke schuld kan immers bestaan uit bepaalde vormen van onvoorzichtig gedrag of uit brandstichting. Bewijsrechtelijk zal de eerste categorie in de regel de minste problemen opleveren, nu het gedrag dat beoordeeld dient te worden, doorgaans in de procedure als vaststaand wordt aangenomen. In de tweede categorie daarentegen zal juist het bewijs van brandstichting vaak onderwerp van geschil zijn omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of van brandstichting sprake is, veelal geenszins vaststaan en er uitsluitend een vermoeden van brandstichting bestaat, zonder dat duidelijk is wat zich werkelijk heeft afgespeeld. Bovendien veronderstelt brandstichting opzet en dat is een inwendige psychische toestand die zich aan de waarneming door derden onttrekt en om die reden alleen wanneer de verzekerde zijn oogmerk opzet bekent, rechtstreeks kan komen vast te staan. Daarvan zal in de praktijk zelden of nooit sprake zijn. Tot slot heeft te gelden dat voor een geslaagd beroep op brandstichting moet gaan om brandstichting door of vanwege de verzekerde zelf.

Voor de verzekeraar die zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichtingen erop beroept dat de brand door merkelijke schuld/opzet aan de zijde van de verzekerde is ontstaan, rust de bewijslast terzake op de verzekeraar. Teneinde de verzekeraar in deze zware bewijsvoering tegemoet te komen,wordt wel gewerkt met het zgn. voorshands bewijsoordeel: de rechter komt de verzekeraar tegemoet door hem - tot op tegenbewijs - te geloven, maar op de achtergrond blijft het bewijsrisico bij de tegemoetgekomen partij. Voor het door de oorspronkelijk niet met het bewijs belaste partij te leveren tegenbewijs geldt dat voldoende is dat de aangenomen juistheid erdoor wordt ontzenuwd. Wat bij bestudering van de jurisprudentie op dit terrein opvalt, is dat de rechter, nadat hij vaststelt dat de bewijslast in beginsel op de verzekeraar rust en hij in de overwegingen inzicht heeft gegeven in de gronden waarop hij tot op tegenbewijs uitgaat van de juistheid van de stellingen van verzekeraar, vervolgens aan dat tegenbewijs hogere eisen stelt dan 'het ontzenuwen van de aangenomen juistheid'. Gekozen wordt voor een invulling die wel zeer aanhangt tegen een omkering van de bewijslast. Ook Asser wijst erop dat in die gevallen waarin het bij het tegenbewijs tegen wettelijke of jurisprudentiële vermoedens gaat om het bewijs van het tegendeel, in de praktijk het verschil met de omkering van de bewijslast miniem is. Wat daarvan in breder verband ook zij, voor een dergelijke invulling is, naar ik onder 9.2.1 betoog, - gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling zoals deze door de Hoge Raad in 2001 nog is bevestigd - binnen het verzekeringsrecht geen plaats. Het bewijs van de door de verzekeraar ingenomen stelling dat de brand door de verzekerde zelf is gesticht, loopt goeddeels langs dezelfde lijnen. Aandacht is vervolgens besteed aan de betekenis van het strafvonnis voor de civiele procedure. Art. 161 Rv geeft hierin richting: een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen strafvonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit. Omdat het een partij - op grond van art. 151, lid 1 Rv - 'gewoon' vrij staat om tegen dat dwingend bewijs tegenbewijs te leveren, is de verzekerde bewijsrechtelijk aan zet. Onder 9.2.2 geef ik aan dat anders dan bij het leveren van tegenbewijs te doen gebruikelijk, verdedigbaar is dat aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs bij een voorhanden strafvonnis wél hoge(re) eisen mogen worden gesteld.

Naast de bewijslast ter zake van de eigen (merkelijke) schuld, rust in beginsel op verzekeraar ook de last om te bewijzen dat de brand daardoor is veroorzaakt, dat wil zeggen dat causaal verband bestaat tussen het als merkelijke schuld te kwalificeren gedrag van de verzekerde en de brand. Onder 9.2.3 maak ik inzichtelijk dat en waarom in dat kader voor toepassing van de omkeringsregel, zoals deze veelvuldig is toegepast op het terrein van de aansprakelijkheid uit wanprestatie en onrechtmatige daad, binnen het verzekeringsrecht geen plaats is. Tot slot is aandacht besteed aan de aansprakelijkheidsverzekering. Een overzicht wordt gegeven van de ontwikkeling die er in de ogen van verzekeraars toe heeft geleid dat de op hen rustende bewijslast van het opzet in de aansprakelijkheidsverzekeraar welhaast onmogelijk werd. Een ontwikkeling die heeft geleid tot de invoering van een nieuwe opzetclausule, waarmee beoogd wordt bewijsproblemen te vermijden: enerzijds door de opzet niet langer te koppelen aan de gevolgen, maar aan de gedraging zelf, en anderzijds door (a) onder opzet van de individuele verzekerde mede de opzet van de groep te begrijpen (de 'meeloper'kan geen dekking krijgen om de enkele reden dat hij de schade niet zelf opzettelijk heeft veroorzaakt) en (b) de opzetuitsluiting mede te laten gelden indien de verzekerde ten gevolge van alcoholgebruik niet in staat was zijn wil te bepalen (het verweer zoveel te hebben gedronken dat 'verzekerde niet meer wist wat hij deed' gaat daardoor niet op).

In hoofdstuk tien is aan de orde het leerstuk van risicoverzwaring. Onder het huidig recht ontbreekt daarover elke wettelijke regeling en de verzekeraar die zich op (het ontbreken van dekking bij) risicoverzwaring wil kunnen beroepen, zal daarvoor in de polisvoorwaarden een regeling moeten opnemen. Alvorens op de in de praktijk gehanteerde methoden in te gaan, besteed ik niettemin aandacht aan de 'oude' (vervallen) wettelijke regeling: art. 293 K (oud). Het belang bij bespreking van die regeling is gegeven doordat zij - overgangsrechtelijk - haar werking behoudt voor verzekeringen die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten. Besproken wordt de 'samenhang' met het leerstuk van verzwijging. Ook bij dat leerstuk, immers, speelt de weging van (feiten omtrent) het in het geding zijnd risico en de beslissing van de verzekeraar over acceptatie van dat risico, zij het daar bij het aangaan van de overeenkomst (en niet, zoals bij risicoverzwaring, tijdens de looptijd van de overeenkomst). Ingegaan wordt vervolgens op de op verzekeraar te stellen en zo nodig te bewijzen 'elementen' van art. 293 K (oud): het wettelijk verval van dekking geldt immers uitsluitend indien (a) een verzekerd gebouw, (b) aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, (c) door de wijziging van een bestemming, terwijl (d) de verzekeraar het gebouw niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd indien het zwaardere risico reeds voor het afsluiten van de verzekering had bestaan. Bewijsrechtelijk verdient 'de wijziging van een bestemming' (c) bijzondere aandacht omdat ook wanneer van een wijziging van bestemming sprake is, er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die tot gevolg hebben dat aan de verzekeraar (toch) geen beroep op art. 293 K (oud) openstaat. Bedoelde, door de Hoge Raad enuntiatief opgesomde bijzondere omstandigheden, kennen in bewijsrechtelijk opzicht (alle drie) een verschillende invalshoek. Zo komt het mij voor dat daar waar ruimte geboden wordt voor een causaliteitsverweer, dat door verzekerde gevoerd zal kunnen worden: het is in beginsel aan hem om te stellen en bewijzen dat het vermeerderd brandgevaar niet de oorzaak was van het verwezenlijkt risico. Dat is anders bij de tweede bijzondere omstandigheid die aan een beroep op art. 293 K (oud) in de weg kan staan, te weten de ongedaan gemaakte bestemmingswijziging. Uitgangspunt bij dit punt blijft dat het aan de verzekeraar is om te stellen en bewijzen dat de bestemming die het pand ten tijde van het verzekerde voorval had, wezenlijk afwijkt van de verzekerde bestemming in de zin van genoemd artikel. Wanneer verzekerde - in reactie op de stelling(en) van verzekeraar - zich erop beroept dat weliswaar op enig moment sprake is geweest van risicoverzwaring, maar dit ten tijde van de verwezenlijking van het risico niet langer het geval was, doet dit aan die bewijslast niet af. Het is en blijft de verzekeraar die zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichting beroeptop de risicoverzwaring en het is - ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv - dan ook aan hem om de daaraan ten grondslag liggende feiten of rechten te bewijzen. De derde bijzondere omstandigheid die aan een beroep op art. 293 K (oud) in de weg kan staan is weer voor rekening van verzekerde: het is aan hem om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de verzekeraar na kennisneming van bestemmingswijzing de overeenkomst ongewijzigd heeft voortgezet (en daarmee zijn beroep op risicoverzwaring heeft verspeeld).

Ingegaan wordt vervolgens op de in de praktijk veelal gehanteerde methoden van bescherming tegen de gevolgen van risicoverzwaring in de polisvoorwaarden, te weten (i) een gevaarbeperkende omschrijving van het verzekerde interest, (ii) het opleggen van een mededelingsplicht aan de verzekeringnemer, gekoppeld aan het recht van de verzekeraar om de premie en/of voorwaarden opnieuw vast te stellen alsmede (iii) het stellen van zgn. preventieve garanties (gevaarbeperkende voorwaarden). De verzekeraar die zich tegen risicoverzwaring wapent door de verzekerde zaak nader te omschrijven (methode i) en die zich erop beroept dat die overeenstemming ontbreekt (waardoor hij niet tot vergoeding van schade gehouden is), dient zulks ook te stellen en zo nodig te bewijzen. Hij beroept zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichting immers op deze dekkingsbeperken-de functie van de risico-omschrijving. In mijn boek wijs ik erop dat voor toelaatbaarheid van een beroep op deze dekkingsbeperkende functie 'meer' vereist is dan het enkele (feitelijk) niet langer voldoen aan de omschrijving. Vereist is eveneens dat de verzekerde heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat die polisomschrijving meebrengt dat verandering van de aard of de bestemming van de verzekerde zaak een dergelijke dekking deed beëindigen. Ik pleit ervoor om - gelet op de omstandigheid dat van verzekeraar als de deskundige verwacht mag worden dat hij (in de polis) duidelijk laat blijken waar hij de grenzen legt van het risico dat hij wil dekken - het begripsvermogen van verzekerde in deze niet te ver op te rekken en niet te snel aan te nemen dat de polisomschrijving meebrengt dat een wijzing van het risico de dekking doet beëindigen. De voor rekening van verzekeraar komende bewijsrechtelijke problematiek rond het begripsvermogen van verzekerde wordt voorkomen ingeval de verzekeraar de tweede 'methode' (ii) hanteert. Door met zoveel woorden in de polis aan te geven welke omstandigheden moeten worden gemeld, wordt ook voor de verzekerde immers kenbaar welke aspecten van risicowijziging de verzekeraar met name van belang acht. De polisbepaling kent doorgaans een verplichting tot melding bij met name genoemde wijzigingen (denk aan bestemmingswijziging, leegstand, gekraakt zijn), zonder dat de verplichting tot melding gekoppeld wordt aan een 'risicoverzwaring'. Hierdoor wordt bewijscomfort voor de verzekeraar bereikt: hij hoeft alsdan niet te bewijzen dat sprake is van risicoverzwaring. Alvorens aan de eventuele gevolgen van de niet-nakoming van de meldingsplicht bij wijziging van de bestemming toe te kunnen komen, dient beoordeeld te worden of wel van verzuim (aan de zijde van verzekerde) sprake is. Voorstelbaar bij risicoverzwaring is namelijk het verweer van verzekerde dat hij van de (omschreven) bestemmingswijzigingniet afwist. Ik laat onder 10.2.2 aan de hand van een bespreking van voorkomende polisvarianten zien dat de (structuur van de) gehanteerde polisclausule (mede) bepalend is voor de bewijsrechtelijke verplichtingen voor partijen. Bij de bespreking van de gevolgen van de niet-nakoming van de meldingsplicht bij risicowijziging wordt duidelijk dat er op het punt van de gevolgen geen verschil bestaat in de 'afwikkeling' in de situatie waarin er wél en die waarin géén sanctie op niet-nakoming gesteld is: ook ingeval een 'sanctie' op niet-nakoming niet wordt gesteld, mag de niet-gemelde bestemmingswijziging alleen gevolgen hebben indien het daaraan verbonden gewijzigd risico voor de redelijk handelend verzekeraar geleid zou hebben tot de beslissing dat hij de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Die gelijkheid is er niet op het punt van de bewijsrechtelijke verplichtingen. Daar waar een clausule wordt gehanteerd waarin de sanctie op niet-nakoming wél gesteld wordt (ik geef in mijn boek het voorbeeld van de NBB 2006-bepaling op dit punt), is het steeds de verzekeraar die zich beroept op de gevolgen van de niet-nakoming van de verzekeringsovereenkomst en is het daarmee aan hem om te stellen (en zo nodig: te bewijzen) dat aan de voorwaarden voor dat beroep voldaan is. Dat is anders in het geval waarin de polis de sanctie niet stelt: alsdan is het aan de verzekerde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich de uitzonderingssituatie voordoet die aan algeheel verval van het recht op uitkering in de weg staat ('niet aangenomen kan worden dat een redelijk verzekeraar deze bestemmingswijziging niet of niet tegen dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd'). Alleen in geval de redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet gesloten zou hebben, is een beroep op algeheel verval van dekking immers gerechtvaardigd. Als sluitstuk van de beschermingsmethoden op polisniveau behandel ik de gevaarbeperkende (preventieve) garantie (iii): een toezegging van verzekeringnemer op enig punt, waarvan de verzekeraar zijn dekkingsbereidheid afhankelijk heeft gesteld. Óf van een zgn. garantie sprake is, hangt mede af van (de bewoordingen van) een clausule en de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de clausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover bij die uitleg tot een bewijsopdracht aan een der partijen gekomen dient te worden, dient toedeling aan verzekeraar, die zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichting op de clausule beroept, als uitgangspunt genomen te worden. Dat geldt evenzeer op het punt van het bewijs van de niet-nako-ming van de verplichtingen uit de clausule: ingeval verzekerde het beroep van verzekeraar gemotiveerd betwist, zal verzekeraar dienen te bewijzen dat de verplichting(en) niet is/zijn nagekomen. Op het moment dat vaststaat dat een clausule zelfstandige betekenis heeft in de zin van een 'garantie' als in deze paragraaf bedoeld, speelt de vraag of/in welke geval(len) verzekeraar met een beroep op de betreffende clausule vergoeding kunnen weigeren van de schade die is ontstaan. Dat kan alleen indien door het niet-nakomen van die verplichting(en), de garantie(s), causaal verband bestaat tussen de ontstane schade en het niet voldoen aan deze verplichting(en). Veelal wordt gewerkt met een garantieclausule met een 'uitzondering': verzekerde wordt dan in de gelegenheid gesteld om het ontbreken van causaliteit te bewijzen. Ook indien de overeengekomen garantieclausule de verzekerde niet de gelegenheid biedt om te bewijzen dat er geen causaal verband is tussen de ontstane schade en het niet voldoen aan de overeengekomen verplichtingen, kan verzekerde evenwel worden toegelaten tot dat bewijs. De invulling die daardoor in de jurisprudentie gegeven is, kent aldus een mooi evenwicht tussen enerzijds het belang van verzekeraar om niet te hoeven betalen indien de verzekeringnemer niet heeft voldaan aan de gevaarbeperkende maatregel waarvan de verzekeraar zijn dekkingsbereidheid had afhankelijk gesteld, en anderzijds het belang van de verzekeringnemer/verzekerde om zich niet geconfronteerd te zien met een beroep van verzekeraar op weigering tot uitbetaling bij iedere overtreding van een overeengekomen verplichting, ook indien deze uiteindelijk de schade niet heeft veroorzaakt of vergroot. Kan de niet-naleving van het voorschrift wel oorzaak of medeoorzaak zijn geweest, dan mag de verzekeraar de verzekeringnemer/verzekerde aan het polisbeding houden. Onzekerheid op het punt van causaliteit (bijvoorbeeld: de oorzaak van de brand komt niet vast te staan) dient alsdan ten laste van de verzekerde te worden gebracht; hij is het nu eenmaal die het in de polis opgenomen voorschrift heeft overtreden.

Het laatste hoofdstuk van dit boek, hoofdstuk 11, gaat in op de bewijsrechtelijke aspecten van de samenloopregeling. Oftewel de situatie waarin een belang meervoudig verzekerd is. In de behandeling is onderscheid gemaakt naar aspecten die gelden in de verhouding verzekerde-verzekeraar en aspecten die zien op de verhouding tussen de verzekeraars onderling. De eerstgenoemde verhouding is er een die gekenmerkt wordt door de feitelijke vaststelling van de voorvraag óf van samenloop sprake is. Eerst als dat zo is, kan afwikkeling binnen de tweede verhouding, die van verzekeraars onderling, plaatsvinden.

Uitgangspunt binnen die eerste verhouding (verzekerde-verzekeraar) is de aan verzekerde gegeven 'vrije keuze': bij meervoudige verzekering kan elke verzekeraar worden aangesproken. Tegenover die vrijheid staat de op verzekerde rustende verplichting om de aangesproken verzekeraar, op wie mogelijk de betalingsverplichting niet (geheel) rust, te voorzien van informatie over een mogelijk meervoudige verzekering. Zulks op straffe van het door verzekeraar in te roepen opschortingsrecht, zoals dat is neergelegd in art. 7:961 lid 1, tweede volzin, BW. In het kader van de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden de verzekeraar zich op dit opschor-tingsrecht kan beroepen, onderscheid ik een drietal situaties. Slechts een enkel geval heeft bewijsrechtelijke implicaties. Dat is de situatie waarin door verzekerde aan de informatieplicht voldaan wordt ('er zijn geen andere verzekeringen'), maar de verzekeraar dat antwoord in twijfel trekt. Op wie rust dan welke (bewijsrechtelijke) verplichting? De beantwoording van die vraag is in die zin gecompliceerd, dat de wederpartij van degene die van zijn opschortingsrecht gebruik maakt, in rechte geen nakoming van de verzekeringsovereenkomst kan vorderen. Het opschortingsrecht is immers geen 'tekortkoming in de nakoming' in de zin van art. 6:74 BW, maar eenverweermiddel van de schuldenaar (verzekeraar), gebaseerd op de 'eigen' niet-nakoming door de wederpartij (verzekerde) van diens verplichtingen. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat de verzekerde die van oordeel is dat de uitoefening van de bevoegdheid tot opschorting naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, zulks aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen. Indien de verzekerde als eiser in de hier bedoelde procedure stelt dat hij recht heeft op de prestatie van de verzekeraar, omdat hij zijnerzijds zijn verplichtingen uit de overeenkomst wel degelijk is nagekomen, kan de vordering tot nakoming niettemin in diezelfde procedure 'meegenomen' worden. De (on)aanvaardbaarheid van het beroep op opschorting is daarmee allereerst aan de orde, waarna - wanneer de aansprakelijkheid en/of dekking onder de polis tussen partijen eveneens in geschil mocht zijn - de vordering tot nakoming beoordeeld dient te worden. Het is in de procedure waarin het beroep op opschorting aan de orde is, de verzekeraar die inzicht zal dienen te geven in het ingenomen standpunt en - bij aanhoudende weerspreking door verzekerde - ook zal dienen te bewijzen dat er van meervoudige verzekering sprake zou zijn. Wel bepleit ik dat het aspect van het bestaan van andere verzekeringen niet in de bedoelde procedure 'uitgevochten' wordt, althans niet in de situatie waarin elke aanwijzing ontbreekt dat de verzekerde de vraag naar andere verzekeringen tegen beter weten in heeft beantwoord. Voorkomen dient toch te worden dat langs de weg van het beroep op het opschortingsrecht - de duidelijke boodschap van het in de wet gekozen systeem ten spijt - alle onderlinge polisbepalingen en de daarin mogelijk bestaande samenloopregimes in de beoordeling moeten worden betrokken. Meest recht aan het uitgangspunt van de wet doet de oplossing, waarin vooralsnog wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de verzekerde ('er is geen andere verzekering') en de verzekeraar tot uitbetaling overgaat. Wanneer nu nadien mocht blijken dat er (toch) sprake was van meervoudige verzekering, kan deze niet-nakoming -ingeval de aangesproken verzekeraar na betaling voor het geheel daarvan kennis krijgt en verhaal op nadien bekend geworden andere verzekeringen niet langer mogelijk blijkt - leiden tot vergoeding van door dat verzuim geleden schade.

In de verhouding tussen verzekeraars onderling kan - in de wettelijke samenloopregeling - bewijsrechtelijk een rol spelen dat de regreszoekend verzekeraar een wederpartij treft die van oordeel is (a) dat hij niet (ook) tot dekking gehouden is (in welk geval er geen samenloop is) of (b) dat hij de beslissing van de wel aangesproken, thans regreszoekend verzekeraar, niet hoeft te volgen omdat de door hem gevolgde schaderegeling toetsing aan de norm van een redelijk handelende verzekeraar niet kan doorstaan. Het is in beide gevallen aan de niet aangesproken verzekeraar om dit te stellen en zo nodig te bewijzen.