12.2 Conclusies

Een 'brede blik' op het onderzoek dat hiervoor samengevat is weergegeven, leert eerst en vooral dat het (vanzelfsprekend) niet voor betwisting vatbaar is dat ook de bewijsrechtelijke verhoudingen tussen de bij de overeenkomst van verzekering betrokken partijen primair worden beheerst door de hoofdregel van art. 150 Rv: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast en het daaraan verbonden risico van die feiten of lasten. Die hoofdregel - met uitzonderingen - blijkt, ook in de complexe, aan de verzekeringsovereenkomst eigen structuur die (positieve) dekkingsomschrijvende polisbepalingen, insluitingen en daarop weer geldende uitsluitingen kent, een duidelijke basis te vormen voor een evenwichtige bewijsrechtelijke invulling binnen de onderlinge verhoudingen tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen. Een eigen, evenwichtige invulling die, zo leert het onderzoek, het eigen karakter van de verzekeringsovereenkomst en de sociale functie die deze overeenkomst in onze samenleving vervult, meebrengt.

Het uiteindelijk daardoor bereikt evenwicht in de bewijsrechtelijke verhoudingen stelt gerust en is bijzonder. Bij een bespiegeling vooraf kan immers de verwachting bestaan dat de verzekeraar, in wiens macht het uiteindelijk toch ligt om langs de weg van de toepasselijke voorwaarden 'sturing' te geven, (verwachte) bewijsrechtelijke knelpunten 'naar eigen wensen' inricht. Oftewel, het is voorstelbaar dat de verzekeraar zijn polisbepalingen zo formuleert dat er bewijscomfort ontstaat op de voor hem als risicodrager minst belastende manier. Dat blijkt in de praktijk op punten ook zo te zijn. Te denken valt daarbij aan het bewijscomfort dat de verzekeraar voor zichzelf creëert door bij niet-nakoming van de verplichting tot melding van schade door de verzekeringnemer de sanctie van algeheel verval van het recht op uitkering te bedingen. Of aan het opnemen van garantieclausules die het recht op dekking bij niet nakoming daarvan zonder meer doen vervallen. Maar ook dan is er een evenwicht. Evenwicht dat mate-rieelrechtelijk bereikt wordt, zoals in het eerste voorbeeld, door in art. 7:941 lid 4 BW dwingendrechtelijk op te nemen dat ondanks de bepaling van algeheel verval van het recht op uitkering toch het - door de verzekeraar te bewijzen - vereiste van belangenbenadeling gesteld wordt. Evenwicht dat ook bereikt kan worden langs de weg van de redelijkheid en billijkheid in de toepassing, zoals in het tweede voorbeeld: ook indien een overeengekomen garantieclausule die mogelijkheid niet biedt, dient de verzekerde toegelaten te worden tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de schade door het niet-nakomen is veroorzaakt, noch is vergroot.

Bijzonder vind ik verder dat binnen het verzekeringsrecht de weg van de 'echte' omkering van de bewijslast (de omkering van het bewijsrisico) zo goed als niet gehanteerd wordt. Met zoveel woorden is bepaald dat het bewijsrisico op het terrein van de 'eigen schuld' bij de verzekeraar dient te blijven, terwijl ook de toepassing van de omkeringsregel - zoals deze in het aansprakelijkheidsrecht tot ontwikkeling is gekomen - binnen het verzekeringsrecht, naar kan worden aangenomen, is afgehouden. De zuivere omkering, dus die langs de weg van art. 150 Rv, waarbij het bewijsrisico vol mee omgaat, vindt daarmee tot nu toe eigenlijk uitsluitend plaats in de context van verzwijging en wel in het geval dat de met het bewijs belaste partij door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Een deelgebied waar deze vorm van 'ingrijpen' door de rechter nog niet door de Hoge Raad is gesanctioneerd, maar dat mijns inziens wél op zijn plaats zou zijn, is dat van het bewijs van de terhandstelling van algemene voorwaarden in de zin van art. 6:233 aanhef en onder b, jo. 6:234 BW. Dit omdat anders (wanneer niet tot omkering overgegaan wordt) de verwezenlijking van de materiële norm in gevaar zou komen: het steeds en onverkort toedelen van de bewijslast aan de wederpartij, waartoe genoemde bepalingen mijns inziens nopen, zou immers redelijkerwijs te zeer strijden met de beschermingsgedachte die uit art. 6:233 BW voortvloeit. In alle andere gevallen schiet de rechter doorgaans 'uitsluitend' te hulp door de met het bewijs belaste partij tegemoet te komen (het zgn. voorshands bewijsoordeel) en/of door een verzwaarde stelplicht op te leggen.

Ook verder, zo leert het onderzoek, zijn de bewijsrechtelijke lijnen in evenwicht en duidelijk: het bewijs van de overeenkomst en van de van de dekkingsomschrijvingen mogelijk deel uitmakende elementen rust op de verzekeringnemer, het bewijs van een uitsluiting en/of dekkingsbeperking - daarna - op de verzekeraar. Wat binnen die geschetste, duidelijke lijnen wel opvalt, is dat binnen het verzekeringsrecht veelal gesproken wordt over 'aan het bewijs te stellen eisen' teneinde te voorkomen dat de dekking door het opleggen van bewijsrechtelijke verplichtingen illusoir wordt. Opvallend daaraan is niet zozeer het inhoudelijke aspect: voorkomen dient inderdaad zo veel mogelijk te worden dat de dekking illusoir wordt. Waar het om gaat is de gebruikte omschrijving, de terminologie. In de literatuur en de rechtspraak wordt gesproken over 'het niet al te zware eisen stellen aan' het bewijs van een verzekerd voorval. Voorbeelden zijn het bewijs van diefstal van een auto en het verlies van op een kostbaarhedenpolis verzekerde zaken. Ik betrap mezelf - getuige ook mijn inleiding - ook op het gebruik van die terminologie en realiseer me dat die niet zuiver is. Het gaat in die gevallen immers niet zozeer om het bewijs van een voorval, maar om de 'voorvraag': wordt aan het opleggen van het bewijs - wetende welke risico's daar voor de verzekerde aan verbonden zijn - wel toegekomen? Eerder dan van het aan het bewijs 'niet al te zware eisen' stellen, is er sprake van het stellen van 'zwaardere eisen' aan de motivering van de betwisting (in de zin van art. 149 Rv).

Tenslotte nog aandacht voor een tweetal aspecten dat opvalt omdat het hiervoor bedoeld en gewenst evenwicht mijns inziens juist ontbreekt. Allereerst is dat de in de verzekeringsrechtelijke praktijk gegroeide - en met name door de Raad van Toezicht gesanctioneerde - invulling van de in art. 3:37 lid 3 BW neergelegde regel dat een tot een andere persoon gerichte verklaring voor het intreden van het rechtsgevolg die persoon moet hebben bereikt: in die gevallen waarin de verzekeraar voor de premie-incasso gebruik maakt van een geautomatiseerd systeem (met dito proces) dat opvastgelegde momenten herinneringsbrieven aanmaakt waarin voor opschorting van de dekking wordt gewaarschuwd, wordt genoegen genomen met de vaststelling dat aan verzekeringnemer brieven zijn verstuurd. Het vereiste van art. 3:37 BW wordt hiermee verlaten en ondanks dat de tuchtrechtelijke uitspraken geen inzicht geven in de achterliggende gedachten, lijkt de Raad van Toezicht hiermee de verzekeraar te willen beschermen. Voor de verzekeraar, die zijn mededelingen steeds niet-aangetekend verstuurt, zal het bewijs van de stelling dat de mededeling de geadresseerde heeft bereikt doorgaans immers niet te leveren zijn. Ik pleit op dit punt voor herstel van het evenwicht door te kiezen voor een andere invulling die -gelet op het betrokken belang van een verzekerde, dat toch zwaarder dient te wegen dan het 'enkele' financiële belang van de verzekeraar in deze - bij uitstek gevergd wordt door het eigen karakter van het verzekeringsrecht. Mijns inziens dient de verzekeraar (onder genoemde omstandigheden) over te gaan tot een handeling waaruit kan volgen dat de brief de verzekeringnemer ook daadwerkelijk heeft bereikt (dus: aangetekend met bericht van ontvangst). Alleen dan, immers, kan de verzekeraar zich - in lijn met de hoofdregels uit het civiele recht - beroepen op de rechtsgevolgen van de door hem tot de verzekeringnemer gerichte verklaring. Een tweede punt waarop mijns inziens het bedoelde evenwicht ontbreekt, is dat van het aan het tegenbewijs te stellen eisen. Uit het onderzoek komt naar voren dat in veel gevallen, waarin de rechter, nadat hij vaststelt dat de bewijslast in beginsel op de verzekeraar rust en hij in de overwegingen inzicht heeft gegeven in de gronden waarop hij tot op tegenbewijs uitgaat van de juistheid van de stellingen van verzekeraar, vervolgens aan dat tegenbewijs hogere eisen stelt dan 'het ontzenuwen van de aangenomen juistheid'. Gekozen wordt daarmee voor een invulling die wel zeer aanhangt tegen een omkering van de bewijslast. Voor een dergelijke invulling is - gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling op het terrein van eigen schuld waaraan hierboven is gerefereerd - binnen het verzekeringsrecht mijns inziens geen plaats.