10.3.7 Verantwoording van de werkwijze

De Ondernemingskamer zal alleen een beslissing kunnen nemen op een tweedefaseverzoek als het verslag gebaseerd is op een deugdelijk uitgevoerd onderzoek. Om die reden zullen de onderzoekers in het verslag een verantwoording moeten opnemen van hun werkwijze. Op de manier waarop zij dat praktisch kunnen doen, ga ik in§ 10.4.5 verder in. Hier beperk ik mij tot een onderbouwing waarom dat nodig is.

De enquêteprocedure als geheel moet voldoen aan de eisen van artikel 6 lid 1 EVRM en andere beginselen van procesrecht. Ofschoon artikel 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks op het onderzoek zelf van toepassing is, brengt het bepaalde in dit artikel wel mee dat het onderzoek zelf aan bepaalde eisen moet voldoen.1 Hetzelfde geldt voor de beginselen van procesrecht van behoorlijk onderzoek. Een van die beginselen, namelijk de verplichting om degenen die in het verslag worden genoemd gelegenheid te bieden om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben, is in artikel 2:351 lid 4 BW gecodificeerd. Dat is echter niet het enige beginsel van behoorlijk onderzoek dat de onderzoekers in acht moeten nemen.2 Om de Ondernemingskamer en partijen in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat zij deze beginselen van behoorlijk onderzoek in acht hebben genomen, is het wenselijk dat de onderzoekers in het verslag verantwoorden hoe zij het onderzoek hebben uitgevoerd. Partijen en de Ondernemingskamer moeten ook kunnen nagaan of de onderzoekers een gestructureerd werkproces hebben gevolgd om hindsight bias te voorkomen.3

De verplichting tot verantwoording gaat echter nog verder. Verantwoording van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, dient er ook toe om de Ondernemingskamer en partijen in staat te stellen te verifiëren of het onderzoek voldoende diepgaand en inhoudelijk van voldoende kwaliteit is geweest. De bevindingen van de onderzoekers moeten niet alleen verifieerbaar zijn. Partijen moeten ook kunnen nagaan of mogelijk ‘ontlastend’ bewijs ook door de onderzoekers in hun beoordeling is betrokken. Uit het verslag moet blijken of alle personen met volgens partijen relevante kennis over de onderzoeksopdracht door de onderzoekers zijn gehoord en dat de onderzoekers geen relevante documenten over het hoofd hebben gezien.

Deze regels zijn, denk ik, niet controversieel. Zij komen voor in Aandachtspunt 4.2 en het model deskundigenbericht (nrs. 3, 5 en 8). Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het verslag inzicht moet geven in de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd.4

Bijzondere aandacht vraag ik nog voor de situatie dat de onderzoekers vergeefs hebben geprobeerd een schikking tussen partijen te bewerkstelligen.5 Als die bemiddelingspoging is mislukt en de onderzoekers het onderzoek moeten afronden en daarover verslag uitbrengen, behoren zij in het verslag wel te vermelden dat zij een schikkingspoging hebben ondernomen, maar behoren zij over de inhoud daarvan niets mede te delen. De partijautonomie van partijen brengt mee dat zij vrij zijn om al dan niet een (vaststellings)overeenkomst aan te gaan. Het feit dat zij daartoe niet bereid zijn geweest, mag hun op geen enkele manier worden aangerekend, hetgeen wel zou kunnen gebeuren als de onderzoekers in het verslag mededelingen over de inhoud van de schikkingsonderhandelingen zouden doen.