6.3.2 De vaststelling van de hoegrootheid van de schade na het evenement

Voor de vaststelling van de hoegrootheid van de schade na het evenement geldt dat partijen ook hierop al bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst kunnen anticiperen. Een veel gebruikte clausule, met name in het kader van bedrijfsmatige verzekeringen, is de navolgende uit de Nederlandse Beursvoorwaarden voor de Uitgebreide Gevarenverzekering (NBUG2006):

In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad de in deze clausule gegeven schadevaststelling gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst die naar haar aard ertoe strekt onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen met als gevolg dat de uitkomst niet aanvechtbaar is op grond van strijdigheid met het indemniteitsbeginsel:

Ook hier geldt dat het karakter van een vaststellingsovereenkomst onverlet laat dat op grond van art. 7:904 BW een vaststelling van de schade vernietigbaar is, indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvoor is wel vereist dat sprake is van 'ernstige gebreken in de beslissing' van de experts, aldus de Hoge Raad in het Confood/Zürich-arrest van 12 september 1997.3 Voorts kan een vaststellingsovereenkomst vernietigbaar zijn op grond van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en dwaling, behoudens voor zover deze betrekking heeft op omstandigheden waaromtrent onzekerheid of geschil bestond waaraan partijen met de vaststellingsovereenkomst juist een einde wilden maken.4

Niet ongewoon is de situatie dat er op basis van voortaxatie een verzekerde waarde voor het evenement is vastgesteld, terwijl er eveneens een clausule over de vaststelling van de hoegrootheid van de schade (als hiervoor bedoeld en weergegeven) is opgenomen in de overeenkomst. Alsdan kan de vraag rijzen hoe deze beide - ieder voor zich: bindende - vaststellingen zich tot elkaar verhouden. Een vraag die geacht wordt daar nauw mee samen te hangen, althans zo leert het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1993,5 is die naar de strekking van de voortaxatie van deskundigen.

Aan het arrest ligt de volgende casus ten grondslag: Wereldhave heeft als eigenaar van een hal die tijdens de brand was verhuurd aan Makro, een uitgebreide opstalverzekering gesloten voor een verzekerd bedrag op basis van een deskundigentaxatie, groot ƒ 16 700 000 (hierna: de voorgetaxeerde waarde). In dat bedrag was begrepen het belang van Makro als huurster bij de voorzieningen die zij en haar voorgangster in de opstal hadden aangebracht. Deze voorzieningen behoorden weliswaar als bestanddeel van de opstal toe aan Wereldhave, maar Makro was 'economisch eigenares'. Makro moest die voorzieningen ingevolge de huurovereenkomst verzekeren en heeft dat ook gedaan. Wereldhave was niet gehouden die voorzieningen opnieuw aan te brengen. Makro heeft de voorzieningen na de brand bij herbouw opnieuw en op eigen kosten aangebracht. Aangenomen moet worden dat bedoelde voorzieningen na dit opnieuw aanbrengen door Makro door natrekking (weer) eigendom zijn geworden van Wereldhave. Verzekeraars stellen dat laatstgenoemde in zoverre dus geen schade heeft geleden, zodat zij door de uitkering overeenkomstig de deskundigentaxatie in een duidelijk voordeliger positie zou geraken dan voor de brand, hetgeen onverenigbaar is met het indemniteitsbeginsel. Een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 275 K (oud), zo stellen verzekeraars, strekt naar haar aard slechts tot bindende vaststelling van de waarde van het verzekerde voorwerp maar niet tot bindende vaststelling van het belang dat de verzekerde daarbij heeft en/of op een tijdstip in de toekomst zal hebben.

In zijn buitengewoon instructieve conclusie die voortbouwt op die in het eerdere Aegon/CSF-arrest,6 vat Asser de problematiek op de volgende wijze samen:

Hij verwerpt de door verzekeraars voorgestane beperkte reikwijdte van de bindende werking van de deskundigentaxatie die in de literatuur met name door Westermann en Kremer is verdedigd en die - kort gezegd - erop neerkomt dat de taxatie uitsluitend een vaststelling met betrekking tot de waarde.7Steun daarvoor vindt Asser onder meer in de stelling dat de wet noch in art. 275 K oud, noch in het thans geldende art. 7:960 BW het door verzekeraars voorgestane onderscheid tussen waarde en belang maakt. Daarop valt mijns inziens wel wat af te dingen. Zo spreekt art. 275 K (oud) erover dat 'indien (...) het verzekerd voorwerp vooraf is gewaardeerd door deskundigen, (... ) de verzekeraar daartegen niet (kan) opkomen', hetgeen toch veeleer wijst op de door Westermann en Kremer voorgestane beperkte uitleg. Minder uitgesproken is weliswaar de tekst van art. 7:960 BW, waarin het indemniteitsbeginsel 'toepassing mist bij voorafgaande taxatie van de waarde van de zaak krachtens een aan een deskundige opgedragen beslissing (...)', maar het is voor mij de vraag of de wetgever daarmee bedoeld heeft elk beroep op het indemniteitsbeginsel uit te sluiten op grond van het enkele feit dat de polis een deskundigentaxatie ter zake van de waarde van de verzekerde zaken bevat, ongeacht of dit beroep enige relatie heeft met de vaststelling van die waarde, gelijk hier aan de orde. De parlementaire geschiedenis geeft daarover geen uitsluitsel.

Niettemin heeft de Hoge Raad Asser gevolgd en overwogen:

De door Asser voorgestane en ook door de Hoge Raad aanvaarde ruime uitleg laat zich mijns inziens ook slecht rijmen met een redelijke uitleg van de gebruikelijke polisredactie van de deskundigentaxatie, waarop de verzekerde aanspraak mag maken. Dat geldt zeker voor de onderhavige zaak, waarin de voortaxatie (in art. 8, tweede volzin) onderdeel was van de regeling omtrent de schadevaststelling, luidende:

Lezing van deze regeling in de onderlinge samenhang van de drie artikelen rechtvaardigt mijns inziens eerder de opvatting dat de grondslag voor de -ook door mij op zichzelf juist geachte - uitkomst van het geding niet zozeer moet worden gevonden in de strekking van de deskundigentaxatie als wel in het bindend karakter van de schadevaststellingsovereenkomst.8 Vanzelfsprekend is juist, dat de voortaxatie door deskundigen bedoeld is om discussie uit te sluiten over het recht op uitkering. Maar dit uitsluiten van discussie mag mijns inziens niet verder gaan dan uitsluiten van de discussie omtrent de waarde, zoals deze voorgetaxeerd is en mag - indien de polisvoorwaarden niet een bindende vaststelling omtrent de hoegrootheid van de schade bevatten - niet ook uitsluiten de vraag of en in hoeverre de verzekerde belang bij het verzekerde had. Met andere woorden: alleen als er een 'tweede' vaststellingsovereenkomst (de vaststelling over de hoegrootheid van de schade) is opgenomen, is er ruimte om 'breder' te kijken. Daarbij zij bedacht dat bij uitstek bij de nataxatie de deskundige experts in de gelegenheid zijn, om - met inachtneming van de voortaxatie van de verzekerde waarde - in het kader van die nataxatie rekening te houden met de hen op dat moment bekend zijnde componenten die de uiteindelijke schade na evenement mede bepalen (zoals in Van Marle/Wereldhaven: het feit dat Wereldhave geen belang had bij de (dubbel) verzekerde voorzieningen).