7.8.6.2 De wederrechtelijkheid van betalingen bij voorbereide doorstarts vanuit faillissement

Het hof ontsloeg de bestuurder van rechtsvervolging omdat het tot de conclusie kwam dat de materiële wederrechtelijkheid van de gedraging ontbrak.1 De toepassing van de buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond van het ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ mag bijzonder worden genoemd omdat deze strafuitsluitingsgrond sinds de erkenning ervan door de Hoge Raad in 19332 een kwijnend bestaan heeft geleid.3 In de literatuur is dan ook de meerwaarde ervan ter discussie gesteld ten opzichte van de bestaande wettelijke rechtvaardigingsgronden en de mogelijkheid van een gedifferentieerde invulling van de wederrechtelijkheid.4 Met name voor het geval de wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen in de delictsomschrijving, is betoogd dat de beoordeling van de (algehele) geoorloofdheid van het gedrag binnen dat kader kan plaatsvinden zonder de noodzaak het ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ als afzonderlijk toetsingskader te hanteren.

In de huidige delictsomschrijving van art. 343 aanhef en onder 3 Sr is de wederrechtelijkheid een bestanddeel.5 Het zal mijns inziens moeten gaan om de vraag of het desbetreffende gedrag naar algemeen aanvaarde maatschappelijke normen toelaatbaar of juist wordt geacht.6 In hoofdstuk 6 is besproken dat in het maatschappelijke discours de nadruk steeds meer is komen te liggen op de instandhouding van (onderdelen van) levensvatbare ondernemingen.7 Daartoe zijn verschillende wettelijke initiatieven ontplooid, zowel op het niveau van de nationale overheid als vanuit de Europese Unie.8 De kern van de voorgestelde regelingen is het voorkomen van kapitaalvernietiging en het bevorderen van waardebehoud mede gelet op het maatschappelijk belang dat daarmee wordt gediend.9 Gelet hierop zou mijns inziens in elk geval de betaling van schuldeisers die benodigd zijn voor de voortzetting van de bedrijfsvoering gedurende de periode waarin het reddingsplan wordt ontwikkeld, niet als wederrechtelijk geoordeeld moeten worden. Als gezegd betreft het in die gevallen veelal (handels)schuldeisers die bovendien een feitelijke machtspositie hebben omdat zij leveranties kunnen staken indien betaling uitblijft. Die betalingen zijn daarom (economisch) noodzakelijk. Indien daarnaast wordt bedacht dat tegenover de voldoening van die schulden de voldane schuldeisers (gedurende het proces van de totstandkoming van het reddingsplan) opnieuw krediet verschaffen en waarde inbrengen, is dat mijns inziens te meer reden om te concluderen dat selectieve betalingen in dat geval niet wederrechtelijk zijn.10 Het dient wel te gaan om een serieuze poging om de als rendabel bestempelde bedrijfsonderdelen te behouden. De bestuurder dient zijn reddingsintentie derhalve wel te kunnen staven met objectieve gegevens die geen speculatief karakter hebben en die het vooruitzicht van succes in zekere zin kunnen rechtvaardigen. Zonder meteen in de beoordeling van de slagingskans van de reddingsactie te treden, dient de rechter aan de hand van door de bestuurder overgelegde stukken te kunnen vaststellen dát hij bij het verrichten van de desbetreffende betalingen serieuze pogingen ondernam om delen van de onderneming door te starten.

Gaat deze redenering ook op ten aanzien van de schuldeiser die wordt betaald met het oog op de financiering van de doorstartende onderneming? Gesteld zou kunnen worden dat de schuldeisers in het uit te spreken faillissement enkel een boodschap hebben aan de gedeeltelijke (geplande) doorstart van de onderneming wanneer zij daarmee een groter gedeelte van hun vordering in het faillissement van de schuldenaar krijgen voldaan. Dat zal zich voordoen indien met een voorbereide verkoop van de rendabele onderdelen een hogere opbrengst voor de boedel wordt bereikt dan het geval zou zijn indien een doorstart vanuit het faillissement moet worden voorbereid terwijl met het uitspreken van het faillissement het beschikbare actief onderhevig is aan waardeverlies. Indien in die situatie een schuldeiser volledig wordt voldaan omdat hij anders weigert de doorstart te financieren, kan gesteld worden dat de bestuurder niet wederrechtelijk handelt omdat hij daarmee ook de vermogensbelangen van de gezamenlijke schuldeisers dient (via het realiseren van een hogere opbrengst). Ook als met de voorbereide doorstart van de gezonde bedrijfsonderdelen niet per se een hogere opbrengst voor de boedel (lees: de gezamenlijke schuldeisers) wordt voorzien, zal de voortzetting van die ondernemingsactiviteiten echter het (meermalen bezongen) maatschappelijke belang dienen dat eruit bestaat dat levensvatbare ondernemingen behouden blijven. In elk geval geldt mijns inziens om dezelfde redenen als in hoofdstuk 6 zijn uiteengezet dat met betrekking tot ondernemingen die een vitale functie vervullen binnen de Nederlandse samenleving de bestuurder geen verwijt kan worden gemaakt indien hij ten behoeve van het belang van de voortzetting van die onderneming een schuldeiser voldoet die noodzakelijk is voor de uitvoering van de doorstart.11

Buiten die situaties lijkt het maatschappelijk belang van werkgelegenheid en behoud van de onderneming minder ruimte te laten voor de bevoordeling van een schuldeiser die ten koste van de overige schuldeisers geschiedt.

Wat de positie van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser die bij wijze van tegenprestatie voor de financiering van de doorstart betaling ontvangt, bemoeilijkt, is dat de tegenover de betaling geplaatste inbreng van nieuwe waarde minder concreet en tastbaar is dan bij de hiervoor besproken schuldeisers. Is bijvoorbeeld voldoende dat de schuldeiser (na de voldoening van zijn schuld) in gesprek wil over een eventuele doorfinanciering of dient er sprake te zijn van een toezegging van zijn zijde op grond waarvan hij zich op voorwaarde van betaling ertoe verplicht de doorstartende onderneming te financieren? En wat is het alternatief voor de bestuurder als hij niet betaalt? Hij zal of op zoek moeten naar een andere financier of het faillissement van de vennootschap tegemoetzien als betaling uitblijft. Bedacht dient te worden dat het onder deze omstandigheden voldoen van een preferente schuldeiser – lees: de bank – in elk geval geen wederrechtelijke bevoordeling oplevert voorzover die schuldeiser in het faillissement een beroep kan doen op haar zekerheden als gevolg waarvan zij aan het einde van de rit toch met voorrang boven de overige schuldeisers wordt voldaan. Er kan in die situatie niet worden gesproken van een bevoordeling in de zin van art. 343 aanhef en onder 3 Sr. Indien het een concurrente schuldeiser betreft die wordt voldaan, zou ik de bevoordeling slechts aanvaardbaar vinden indien de desbetreffende schuldeiser zich ertoe heeft verbonden krediet beschikbaar te stellen voor de doorstarter, dat tenminste de schuldenaar-aanstaande failliet in staat stelt om zijn schuldeisers te voldoen voor het deel dat zij hadden ontvangen indien (zonder de bevoordeling en de reddingsoperatie) terstond het faillissement van de vennootschap was uitgesproken. In de kostprijs van (een deel van) de onderneming die wordt overgenomen liggen mijns inziens de vorderingen van de schuldeisers besloten voor zover zij zouden zijn voldaan indien de vennootschap onmiddellijk failliet was verklaard. In het andere geval zou de schuldeiser die wordt bevoordeeld een dubbel voordeel trekken uit de doorstart vanuit het faillissement. Hij zou anders dan de overige schuldeisers zowel voldaan worden op zijn bestaande vordering als de vruchten plukken van de doorstartende onderneming. Daarvoor bestaat alleen een rechtvaardiging indien de gezamenlijke schuldeisers met die transactie (de voldoening van de bestaande schuld en de financiering van de doorstart) in elk geval niet slechter af zijn dan indien het faillissement van de vennootschap onmiddellijk was uitgesproken.