7.8.3 Aansluiting van art. 343 aanhef en onder 3 Sr bij de Pauliana-structuur is dogmatisch onjuist

De bepaling van art. 343 aanhef en onder 3 Sr bevat een strafbaarstelling van de bestuurder die een schuldeiser van de vennootschap bevoordeelt wetende dat de overige schuldeisers worden benadeeld. De strafbaar gestelde gedraging is de bevoordeling die bestaat uit de verbetering van de positie van een schuldeiser. De benadelingscategorie die bij dit delict aan de orde is, betreft aldus de ondermijning van de paritas creditorum en de wettelijke voorrangsregels. Het aansluiten bij de regels van de actio Pauliana (zoals vervat in de artt. 42 en 47 Fw) voor de beoordeling van de wederrechtelijkheid van de bevoordeling komt erop neer dat voor de beoordeling van een gedraging van de bestuurder regels in acht worden genomen die ingegeven zijn door een negatieve waardering van bepaald gedrag van schuldeisers. Dat is onsystematisch omdat gedragsnormen voor schuldeisers verschillen van gedragsnormen voor de bestuurder (en de rechtspersoon-schuldenaar) simpelweg omdat zij in een andere verhouding hun beslag krijgen. De normering van het gedrag van schuldeisers vindt plaats primair in verhouding tot de medeschuldeisers. Voor de normering van het gedrag van de bestuurder (en de rechtspersoon-schuldenaar) geldt dat deze plaatsgrijpt primair in de verhouding tot de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap.

Het onderscheid tussen onverplicht en verplicht verrichte (rechts)handelingen in de structuur van de actio Pauliana berust voornamelijk op de waardering van de positie van de schuldeiser die wordt voldaan. Hoewel in de parlementaire geschiedenis ter onderbouwing van de noodzaak tot het maken van onderscheid is opgemerkt dat de schuldenaar die een rechtsplicht voldoet geen verwijt kan worden gemaakt,1 is de ratio van het onderscheid de bescherming van de schuldeiser die een hem verschuldigde prestatie ontvangt. Als gezegd, voldoet óók de schuldenaar die een niet-opeisbare betaling doet een prestatie die hij (contractueel of anderszins) verschuldigd is.2 De niet-opeisbaarheid van de schuld doet daar niet aan af. Illustratief is de regeling van ‘preferences’ naar Engels recht. Zoals hiervoor reeds kort werd aangestipt, maakt art. 239IA 1986 geen onderscheid naar onverplichte en verplicht verrichte handelingen. Uit art. 239 IA 1986 blijkt ook dat in het Engelse stelsel de rationale voor de vernietiging het laakbare gedrag van de schuldenaar is. Om een ‘preference’ te kunnen vernietigen dient de curator immers aan te tonen dat bij het verlenen van de ‘preference’ de schuldenaar ‘was influenced by a desire’ om de desbetreffende schuldeiser te begunstigen. Er gelden naar Engels recht geen wetenschapseisen voor de schuldeiser die de ‘preference’ ontving. In een stelsel waarin het gedrag van de schuldenaar centraal staat lijkt het logisch geen onderscheid te maken tussen de situatie waarin een schuldeiser door de schuldenaar wordt begunstigd doordat een opeisbare schuld wordt voldaan en de situatie waarin hetzelfde wordt bewerkstelligd, maar het de voldoening van een niet-opeisbare schuld betreft.3

De strikte vereisten van art. 47 Fw bij de voldoening van een opeisbare schuld zijn mijns inziens dan ook te verklaren in verband met de positie van de schuldeiser die een opeisbare vordering heeft.4 In de gedachtegang van de wetgever verdient deze schuldeiser meer bescherming dan de schuldeiser zonder een opeisbare vordering. Dit wordt geschraagd met de werking van het jus vigilantibus5 en de wenselijke zekerheid in het handelsverkeer dat hetgeen rechtsgeldig ontvangen is, ook onaantastbaar is. Dit alles geldt niet voor de (rechtspersoon-)schuldenaar en de bestuurder. Bij de beoordeling van de wederrechtelijkheid van de door de bestuurder gepleegde bevoordeling kan daarom niet worden aangesloten bij de vereisten die art. 42 Fw en art. 47 Fw stellen voor onverplicht respectievelijk verplicht verrichte handelingen.

De wetgever heeft zich bij de totstandkoming van de Faillissementswet op een vergelijkbaar standpunt gesteld waar hij stelde dat niet kon worden ingezien ‘waarom iemand niet strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden, ofschoon de daad ten aanzien van een ander, die te goeder trouw heeft gehandeld, hare burgerrechtelijke gevolgen behoudt’.6 Inderdaad staat de strafrechtelijke beoordeling van een gedraging los van de civielrechtelijke gevolgen ervan. Zo zal iemand die een gehuurde zaak aan een derde verkoopt en levert zich schuldig maken aan verduistering in de zin van art. 321 Sr terwijl de koper te goeder trouw op grond van art. 3:86 lid 1 BW heel wel de eigendom van de zaak kan hebben verworven. Het is belangrijk voor ogen te houden dat art. 47 Fw niet een (extra)instrument is voor de schuldeiser om zijn vorderingsrecht geldend te maken. Het vormt, met andere woorden, niet een opwaardering van zijn ius agendi – het recht om zijn vorderingsrecht geldend te maken.

Er is betoogd dat indien voor de betalende schuldenaar niet dezelfde normen zouden gelden als voor de ontvangende schuldeiser, dit ertoe zou leiden dat schuldeisers hun rechten niet meer geldend zouden kunnen maken op een moment dat zij dat volgens art. 47 Fw zouden moeten kunnen doen – omdat de schuldenaar geen betaling mag doen.7 Ik meen dat dit argument de aard en strekking van art. 47 Fw miskent. Het enige wat art. 47 Fw bepaalt, is dat de schuldeiser die een betaling heeft ontvangen op een opeisbare vordering (al dan niet na daarop te hebben aangedrongen), deze niet hoeft af te dragen aan de curator indien ten tijde van de betaling het faillissement van de schuldenaar niet was aangevraagd of wanneer dat wel het geval was, hij daarvan niet op de hoogte was én er geen sprake is geweest van samenspanning met de schuldenaar. Dit staat er geenszins aan in de weg dat de schuldenaar (en de bestuurder) gelet op zijn aanstaande faillissement kan weigeren te betalen omdat hij de paritas creditorum en de wettelijke rangorde tussen zijn schuldeisers wil eerbiedigen. In de civielrechtelijke rechtspraak is in 1998 in het arrest Coral/Stalt aanvaard, kort gesteld, dat de schuldenaar die heeft besloten tot liquidatie van haar vermogen en wetende dat er onvoldoende middelen aanwezig zijn om alle schuldeisers te voldoen een gelieerde schuldeiser betaalt, in beginsel onrechtmatig handelt.8 Of de verrichte betaling in die zaak blootstond aan vernietiging ex art. 47 Fw is niet met zekerheid te zeggen. In elk geval lag er geen faillissementsaanvraag ten tijde van de betaling waardoor vernietiging op grond van de eerste uitzonderingsgrond niet mogelijk zou zijn. In aanmerking genomen de strikte uitleg die de Hoge Raad aan de overlegeis heeft gegeven,9 lijkt het onwaarschijnlijk dat de betaling op grond van die uitzondering kon worden vernietigd.10 In het meer recente arrest Kok/Maas hanteert de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of de bestuurder aansprakelijk is wegens het selectief voldoen van een (gerelateerde) schuldeiser de maatstaf of de bestuurder ten tijde van de hem verweten gedraging ‘wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade’.11 Dat is een andere norm dan welke uit art. 47 Fw voortvloeit met betrekking tot de voldoening van opeisbare schulden. Ook in het civiele aansprakelijkheidsrecht lijkt met betrekking tot selectieve betalingen een ruimere norm te worden gehanteerd dan in art. 47 Fw is neergelegd.12

Afgezien van de omstandigheid dat het dogmatisch onjuist is om de strafbaarheid van de bestuurder te koppelen aan de systematiek en de regels van de faillissementspauliana, is de aansluiting ook om praktische redenen ongelukkig. In de eerste plaats heeft het onderscheid tussen onverplicht en verplicht verrichte (rechts)handelingen meer om het lijf dan de wetgever bij de introductie ervan vermoedelijk heeft kunnen overzien. Blijkens de rechtspraak is voor toepassing van de eerste uitzondering van art. 47 Fw vereist niet alleen dat de betaling opeisbaar was, maar ook dat de betaling heeft plaatsgevonden precies in de vorm zoals de oorspronkelijke verplichting luidde. Het voldoen van een opeisbare geldschuld door het overdragen van een vermogensbestanddeel met gelijke waarde onder verrekening van de koopprijs is volgens de Hoge Raad onverplicht verricht en dient dientengevolge langs de meetlat van art. 42 Fw te worden gelegd.13 Hetzelfde geldt voor de figuur van de inbetalinggeving ex art. 6:45 BW waarbij de (opeisbare) vordering wordt voldaan door middel van het verrichten van een andere (gelijkwaardige) prestatie.14

Als gevolg van deze uitleg van het ‘verplichtheidsvereiste’ in art. 47 Fw zullen oplettende partijen door contractuele regelingen ervoor zorgen dat zoveel mogelijk wordt geanticipeerd op de situatie waarin de schuldenaar in financiële moeilijkheden komt te verkeren. In het contract kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat de geldvordering desgevraagd moet worden voldaan door middel van inbetalinggeving als gevolg waarvan een inbetalinggeving aan de desbetreffende schuldeiser tijdens financiële krapte een verplicht karakter krijgt en ‘slechts’ aan art. 47 Fw kan worden getoetst.15

In de literatuur is in dit verband erop gewezen dat het onderscheid vatbaar is voor manipulatie.16 Dat blijkt al uit de mogelijkheid om (materieel) onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw contractueel verplicht te maken zodat het verrichten daarvan onderworpen is aan het strengere regiem van art. 47 Fw. Maar zelfs als partijen bijvoorbeeld niet in de overeenkomst hebben opgenomen dat de betaling van de geldschuld ook in de vorm van een inbetalinggeving kan geschieden (en/of verkoop van een goed tegen verrekening van de koopprijs), zouden partijen aan de werking van art. 42 Fw kunnen ontsnappen. In plaats van het goed aan de schuldeiser te verkopen, zou dit ook aan een derde kunnen worden verkocht om vervolgens de desbetreffende schuldeiser uit de gerealiseerde opbrengst te voldoen.17 Hoewel de facto hetzelfde effect wordt bereikt als bij een inbetalinggeving en verkoop onder verrekening van de koopprijs, kan in het laatstgenoemde geval de betaling alleen onder de werking van art. 47 Fw worden vernietigd.18 Het gaat niet aan de strafrechtelijke beoordeling van het gedrag van de bestuurder (en de rechtspersoon-schuldenaar) afhankelijk te maken van de (al dan niet contractueel vastgelegde) spitsvondigheid van de partijen in kwestie.