7.8.6.1 De onvermijdelijkheid van het faillissement

Het uitspreken van het faillissement behoeft niet het einde van alle ondernemingsactiviteiten van de vennootschap te betekenen. Het komt in de praktijk dikwijls voor dat rendabele bedrijfsonderdelen vanuit het faillissement worden voortgezet. Geregeld zullen de plannen daartoe ontwikkeld zijn voordat het faillissement is uitgesproken. Het is derhalve mogelijk dat het faillissement van de onderneming (als geheel) op enig moment onvermijdelijk is en de bestuurder zijn reddingspogingen richt op de levensvatbare onderdelen van de onderneming. De gedachte is dan dat het faillissement van de onderneming wordt uitgesproken en de desbetreffende onderdelen bijvoorbeeld door middel van een activatransactie vanuit het faillissement worden doorgestart. Dit levert dikwijls een hogere opbrengst op dan een gefragmenteerde verkoop van de vermogensbestanddelen van de failliete vennootschap terwijl een dergelijke werkwijze ook maatschappelijk nut oplevert vanwege het behoud van werkgelegenheid en de voortzetting van de levering van producten en diensten aan afnemers.1 De vraag rijst hoe in die situaties moet worden geoordeeld over betalingen aan schuldeisers voordat het faillissement wordt uitgesproken. Die betalingen kunnen betrekking hebben op schuldeisers die goederen en/of diensten leveren die essentieel zijn voor de instandhouding van de bedrijfsvoering gedurende de periode waarin het reddingsplan (met betrekking tot de als levensvatbaar beschouwde onderdelen van de onderneming) wordt ontplooid. Deze schuldeisers hebben dikwijls een feitelijke machtspositie omdat zij hun prestaties kunnen opschorten als betaling uitblijft. De betalingen kunnen ook zien op schuldeisers wier medewerking nodig is voor de uitvoering van het reddingsplan, doorgaans bestaande uit de financiering van de doorstart. Dergelijke betalingen voldoen aan de delictsomschrijving van art. 343 aanhef en onder 3 Sr omdat zij plaatsvinden op een moment dat het faillissement van de schuldenaar-vennootschap onvermijdelijk is – a fortiori, er wordt op het faillissement aangestuurd – en de bestuurder dit weet. Het Hof Arnhem moest in een dergelijke casus oordelen over de strafbaarheid van de bestuurder.

De bestuurder was het bevoordelen van een schuldeiser in de zin van art. 343 aanhef en onder 3 Sr (oud) ten laste gelegd.2 Vaststond dat de bestuurder de betaling (die bestond uit het aflossen van een opeisbare geldlening) had verricht op een moment dat duidelijk was dat het faillissement zou volgen. De bestuurder had aangevoerd dat de voorkeursbehandeling verband hield met de geplande doorstart van de failliet verklaarde onderneming. De vordering van de schuldeiser was voldaan om te garanderen dat deze financiering zou verschaffen voor de doorstart (vanuit het faillissement). Het hof overwoog dat

Hoewel het primair art. 47 Fw is dat het hof tot afwijzing van aansprakelijkheid brengt, verwijst het hof in dezelfde rechtsoverweging tevens naar de verklaring van de bestuurder dat hij de betaling had gedaan met de bedoeling om de desbetreffende partij wederom financiering te laten verstrekken bij de doorstart. Ten aanzien van de aansluiting van het hof bij art. 47 Fw kan worden verwezen naar hetgeen hiervoor is betoogd over de verhouding tussen de tot de bestuurder gerichte strafbepalingen en de bepalingen over de actio Pauliana in de Faillissementswet. In hoeverre kan de redenering van het hof van dienst zijn bij de beoordeling van de gedraging van de bestuurder in de geschetste situatie?