7.8.5 Uitleg van ‘wederrechtelijk’ volgens de parlementaire behandeling en bepleite uitleg

De vraag rijst hoe de hiervoor verdedigde uitleg van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ zich verhoudt tot de parlementaire geschiedenis van art. 343 aanhef en onder 3 Sr. Uit de parlementaire behandeling blijkt namelijk dat voor de invulling van de wederrechtelijkheid nadrukkelijk is aangeknoopt bij de regeling van de faillissementspauliana. De verwijzing naar de bepalingen van de actio Pauliana in de Faillissementswet berust op de opvatting dat de strafwet geen gedrag strafbaar behoort te stellen dat volgens de Faillissementswet toelaatbaar is. In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat op grond van het uitgangspunt dat de strafrechtelijke norm de faillissementsrechtelijke norm dient te weerspiegelen, ‘de strafbaarheid wordt beperkt tot die gevallen waarin de bevoordeling op grond van de Faillissementswet onrechtmatig is’.1 De rechtvaardiging daarvoor is volgens de minister dat ‘In het faillissementsrecht (…) [de, AK] bevoordeling van schuldeisers in de aanloop van een faillissement onder bepaalde omstandigheden niet onrechtmatig [is, AK]’.2

Uit de geciteerde passages lijkt te volgen dat de minister het faillissementsrecht gelijkstelt aan de inhoud van de Faillissementswet. Hoewel de term ‘onrechtmatig’ wordt gebruikt, wordt geen rekening gehouden met normen die, hoewel zij niet afkomstig zijn uit de Faillissementswet, wel degelijk gerekend kunnen worden tot het faillissementsrecht simpelweg omdat zij de rechtspositie regarderen van de bij het faillissement betrokken partijen. De regeling van de onrechtmatige daad zoals neergelegd in art. 6:162 BW is een dergelijke bepaling. Als gezegd is in de civielrechtelijke rechtspraak uitgemaakt dat de bestuurder bij selectieve betalingen ook buiten de door art. 47 Fw bestreken gevallen persoonlijk aansprakelijk kan zijn wegens onrechtmatige daad.3 De parlementaire behandeling van de strafbepaling getuigt derhalve van een te beperkte opvatting van de reikwijdte van faillissementsrechtelijke normen. Gesteld kan worden echter dat indien wordt geabstraheerd van de specifieke bewoordingen die in de parlementaire stukken zijn gebruikt, de stelling gerechtvaardigd is dat de wetgever als uitgangspunt hanteert dat hetgeen civielrechtelijk niet onrechtmatig is, niet strafbaar behoort te zijn. Met de hiervoor bepleite invulling van de wederrechtelijkheid als zekere wetenschap dat het faillissement onvermijdelijk is, wordt dat uitgangspunt niet met de voeten getreden. De normen die in het civiele recht worden gehanteerd, zullen in hoofdstuk 8 aan de orde worden gesteld. Voor dit betoog volstaat de opmerking dat in de civielrechtelijke rechtspraak selectieve betalingen aan schuldeisers in elk geval als onrechtmatig worden beschouwd indien de bestuurder wist dat het faillissement onvermijdelijk was.