7.8.4 De interpretatie van ‘wederrechtelijk’ in art. 343 aanhef en onder 3 Sr

Uit het voorgaande mag blijken dat het mij onjuist voorkomt de regels van de faillissementspauliana aan te wenden voor de invulling van het bestanddeel ‘wederrechtelijke bevoordeling’ in art. 343 aanhef en onder 3 Sr.1 In welke gevallen dient de bevoordeling dan wel wederrechtelijk te worden geoordeeld?

Mijns inziens kan daarvoor worden teruggegrepen op het onder de oude regeling geldende vereiste dat de bevoordeling heeft plaatsgegrepen op een tijdstip waarop de bestuurder wist dat het faillissement niet was te voorkomen. Wederrechtelijk is een bevoordeling van een schuldeiser op een moment dat de bestuurder weet dat het faillissement niet was te voorkomen. Conform hetgeen daaromtrent door de wetgever van 1886 werd gesteld, zou het dan wel moeten gaan om een ‘zeker weten’ dat het faillissement onvermijdelijk is.2 In die situatie staat het de bestuurder niet meer vrij schuldeisers te betalen – ongeacht of het een opeisbare of niet-opeisbare schuld betreft- omdat daarmee de desbetreffende schuldeisers buiten de concursus worden geplaatst waardoor een wettelijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers onmogelijk wordt gemaakt. Dit vormt niet alleen een strafwaardige schending van de vermogensbelangen van de schuldeisers, maar ondergraaft bovendien het vertrouwen in het handelsverkeer dat een schuldenaar niet vlak voordat de verdelingsregels formeel van kracht worden bepaalde schuldeisers een voorkeursbehandeling geeft.3 De eis dat het een zekere wetenschap moet betreffen dat het faillissement onafwendbaar is, brengt met zich dat de bestuurder bij eventuele pogingen tot redding van de onderneming (strafrechtelijk) buiten schot blijft. Die pogingen kunnen bestaan uit het voeren van gesprekken met bestaande en/of nieuwe financiers, maar ook (en vaak tegelijkertijd) het voeren van overleg met de schuldeisers met het doel (onderdelen van) de onderneming te behouden. In die gevallen kan niet worden gesproken van een ‘zeker weten’ dat het faillissement onvermijdelijk is omdat reddingspogingen uit de aard der zaak een dergelijke wetenschap uitsluiten.4 Zelfs als de mogelijkheid aanwezig is dat de redding mislukt en het faillissement zal worden uitgesproken, dan kan mijns inziens niet gezegd worden dat de wetenschap bestaat dat het faillissement zal volgen als de bestuurder nog enige kans ziet op herstel. Een dergelijke toepassing van het bestanddeel wederrechtelijkheid biedt een voldoende duidelijk kader voor de beoordeling van de strafbaarheid van de bevoordeling terwijl zij daarnaast gevallen waarin de bestuurder pogingen onderneemt tot behoud van de onderneming buiten het bereik van de strafbepaling plaatst.

De eis dat het faillissement naar de zekere wetenschap van de bestuurder onvermijdelijk was ten tijde van de bevoordelingsgedraging kan fors worden genoemd. Mijns inziens is de verklaring daarvoor dat het voldoen van een bestaande schuld van de vennootschap de bestuurder in beginsel niet kwalijk kan worden genomen. De gedraging is met andere woorden niet intrinsiek laakbaar.5 De laakbaarheid en strafwaardigheid van het gedrag is pas aan de orde wanneer het faillissement zich voldoende zeker laat aanzien als gevolg waarvan de belangen van de schuldeisers prevalent worden.

De vraag kan evenwel worden gesteld of het voldoen van bepaalde schuldeisers vóór het tijdstip waarop voor de bestuurder duidelijk is dat het faillissement onvermijdelijk is, niet onder omstandigheden toch strafwaardig gedrag kan betreffen. Met name indien de voldoening gerelateerde schuldeisers betreft of indien het gaat om de betaling van een niet-opeisbare schuld, kan de vraag rijzen of de bestuurder niet reeds strafwaardig handelt indien hij zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat daardoor de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers worden aangetast. Het zal dan vooral gaan om betalingen die in economisch opzicht niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering (van de vennootschap). De strafbaarheid van deze gedragingen zou in de strafbaarstelling tot uiting kunnen komen door voor aansprakelijkheid voldoende te achten dat de bestuurder zonder noodzaak een schuldeiser heeft bevoordeeld wetende dat de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld.

Hoewel deze benadering aansprekend is omdat zij een objectieve maatstaf bevat voor de beoordeling van de wederrechtelijkheid, betwijfel ik of een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin wenselijk is. Een dergelijke benadering heeft tot gevolg dat de bestuurder zich vanaf het moment dat hij zich bewust is van het feit dat een aanmerkelijke kans bestaat op de benadeling van de schuldeisers moet onthouden van betalingen die niet noodzakelijk zijn. De vaststelling van het tijdstip waarop de aanmerkelijke kans op benadeling bestaat is daarbij een bewerkelijke taak.6 Dat zal ook gelden voor de vraag of een betaling – die vanzelfsprekend verschuldigd is – wel of niet noodzakelijk is. De bestuurder zou zich bij financiële problemen moeten afvragen welke betalingen hij nog mag doen omdat de betalingen ook betrekking kunnen hebben op schulden waarvan de voldoening niet noodzakelijk is.7 In het licht van het belang van een duidelijke strafrechtelijke normstelling is dat mijns inziens een te zware last voor de bestuurder. De beoordeling van de kans op verhaalsbenadeling én het bepalen of een betaling economisch noodzakelijk is, biedt te weinig houvast voor de bestuurder om zijn strafrechtelijke rechtspositie voorafgaande aan de betaling te kunnen beoordelen. Ook tegen de achtergrond van de wens om de bestuurder de ruimte te geven zich te beraden op de levensvatbaarheid van (delen van) de onderneming en daartoe maatregelen te treffen, heeft een strafbaarstelling met die inhoud niet de voorkeur. Bij dit alles dient te worden bedacht dat het te beoordelen gedrag van de bestuurder het betalen van een bestaande schuld betreft hetgeen behoort tot de normale bedrijfsvoering en welk gedrag in het licht van het uitgangspunt dat verbintenissen behoren te worden nagekomen in beginsel geen kwalijk karakter heeft. Indien bepaalde betalingen wel omgeven zijn met de sfeer van kwade trouw, biedt het procesrecht, zo zal ik hierna uiteenzetten, mijns inziens mogelijkheden om die betalingen onder omstandigheden onder de werking van het bevoordelingsdelict te brengen. Gedoeld wordt op de bewijstechnische functie van het onderscheid tussen een verplichte en onverplichte voldoening van bepaalde schuldeisers.

Hiervoor is betoogd dat bij de toepassing van de geschetste norm voor de bestuurder (en voor de schuldenaar-vennootschap) niet kan worden aangesloten bij het onderscheid dat in de structuur van de faillissementspauliana wordt gemaakt tussen het verrichten van onverplichte en verplichte (rechts)handelingen.8 Dat dit onderscheid niet bepalend is voor de kwalificatie van het strafbare gedrag van de bestuurder, laat onverlet dat het wel een bewijstechnische functie kan hebben. Indien de betaling een niet-opeisbare schuld van de vennootschap betrof, zal dat mogelijk een indicatie zijn dat de bestuurder wist dat het faillissement onvermijdelijk was.9 Dergelijke betalingen hebben in het handelsverkeer immers in zekere zin een verdacht karakter. De bestuurder doet dan iets wat hij niet behoefde te doen. Het is bovendien ongebruikelijk dat schulden die nog niet opeisbaar zijn, worden voldaan. De stelling dat de bestuurder in die gevallen iets heeft uit te leggen, is daarom gerechtvaardigd.10 Als die uitleg ontbreekt of niet geloofwaardig is, dan is de daaraan verbonden gevolgtrekking dat de bestuurder wist dat het faillissement – en dus de benadeling van de overige schuldeisers – onvermijdelijk was mijns inziens zeer wel verdedigbaar.11 Dat geldt (in iets mindere mate) ook voor de voldoening van schulden in een andere vorm dan waarin de oorspronkelijke verbintenis is opgesteld.12 In het normale handelsverkeer zullen verbintenissen worden nagekomen in de vorm zoals aanvankelijk is overeengekomen. De schuldeiser van een geldschuld zal dikwijls betaling in geld willen ontvangen – al dan niet omdat haar bedrijfsvoering daarop zal zijn ingesteld. Een van de overeenkomst afwijkende wijze van voldoening beoogt de in de verbintenis besloten liggende waarde te verplaatsen naar de schuldeiser en bij gebreke van een aanvaardbare verklaring zal die handelwijze erop duiden dat de bestuurder de desbetreffende schuldeiser beoogde ‘voor de bui’ te voldoen. Dat zal mijns inziens de stelling kunnen ondersteunen dat de bestuurder zich ten tijde van die handelingen bewust was van de onvermijdelijkheid van het faillissement van de vennootschap.