6.6.6 Voorlopig getuigenverhoor parallel aan onderzoek

De bij de enquête betrokkenen zullen doorgaans proberen om hun visie op het geschil zo goed mogelijk over het voetlicht te brengen. Een van de mogelijkheden om dat te doen, is om bewijsmiddelen aan te dragen die hun standpunt ondersteunen. Schriftelijke bewijsmiddelen kunnen aan de onderzoekers worden toegezonden of in de derde fase van de enquêteprocedure als productie in het geding worden gebracht. Met getuigenbewijs is dat moeilijk. De onderzoekers bepalen zelf wie zij willen interviewen. Daardoor kan het voorkomen dat een persoon die een betrokkene door de onderzoekers gehoord zou willen hebben, niet wordt geïnterviewd. De betrokkene zou in zo’n geval die persoon een verklaring kunnen laten opstellen en ondertekenen en die aan de onderzoekers kunnen toezenden. Die verklaring zou met een ten overstaan van een notaris afgelegde eed kunnen worden versterkt. De onderzoekers zullen van zo’n verklaring kennis moeten nemen. Het opstellen van een dergelijke verklaring vereist uiteraard de medewerking van de persoon die deze moet opstellen. Als hij niet wil meewerken, houdt het op. Dat is anders indien de partijen bij de enquêteprocedure de mogelijkheid zouden hebben hangende het onderzoek een voorlopig getuigenverhoor te entameren. Dan zou een getuige gedwongen kunnen worden een verklaring af te leggen. Kan een dergelijk verzoek hangende het onderzoek worden gedaan bij de Ondernemingskamer of, als dat niet kan, bij de gewone rechter?

In de Laurus-zaak heeft de Ondernemingskamer beslist dat het stelsel van de enquêteprocedure op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist indien – naast het onderzoek dat plaatsvindt of heeft plaatsgevonden onder regie van de benoemde onderzoekers – de Ondernemingskamer op verzoek van (een van) partij(en) zelfstandig onderzoek zou – kunnen – doen, in de vorm van het horen van getuigen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, naar feiten of omstandigheden die van belang – kunnen – zijn voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW. In zoverre dient, aldus de Ondernemingskamer, de wettelijke regeling omtrent de wijze waarop het onderzoek naar de van belang zijnde feiten plaatsvindt indien een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW is bevolen, te worden aangemerkt als lex specialis die het doen plaatsvinden van een voorlopig getuigenverhoor uitsluit, ongeacht de voorgestelde onderwerpen waarop dit betrekking zou moeten hebben.1 Met deze beslissing ben ik het eens. Het is in beginsel aan de onderzoekers om te bepalen hoe zij onderzoek willen doen. Als de betrokkenen het daarmee niet eens zijn, moeten zij de raadsheer-commissaris vragen de onderzoekers een aanwijzing te geven hoe hij het onderzoek moet uitvoeren.2 Partijen en belanghebbenden moeten niet de mogelijkheid krijgen het onderzoek te doorkruisen met een voorlopig getuigenverhoor bij de Ondernemingskamer zelf.

De partijen bij de enquêteprocedure hebben echter een alternatief. Zij zouden ook de gewone rechter kunnen verzoeken een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Daartoe kunnen en zullen zij uiteraard niet stellen dat het doel dat zij met het voorlopig getuigenverhoor willen bereiken het verzamelen van bewijs met het oog op het onderzoek in de enquêteprocedure is. Dat is echter geen onoverkomelijke hindernis. De verzoeker in de enquêteprocedure kan bijvoorbeeld stellen dat hij schadevergoeding van de rechtspersoon of zijn (voormalige) bestuurders of commissarissen wil vorderen op grond van mogelijke aansprakelijkheid krachtens het bepaalde in artikel 6:162 of 2:9 BW, en dat hij voor die stelling bewijs wil verzamelen. Indien het initiatief voor het verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor uitgaat van de rechtspersoon of een van zijn (voormalige) bestuurders of commissarissen, zouden zij kunnen stellen dat de verzoeker tot de enquête hen aansprakelijk heeft gesteld en dat zij, anticiperend op een eventuele rechtsvordering – of in de hoop dat de verzoeker daarvan zal afzien – door het laten horen van getuigen tegenbewijs willen vergaren. Een andere mogelijkheid is dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt gedaan door iemand die geen partij is bij de enquêteprocedure, maar wel een vordering wil instellen, mede gebaseerd op de resultaten van het onderzoek.3 Daarnaast kan zich ook nog de situatie voordoen dat de verzoeker tot de enquête een voorlopig getuigenverhoor verzoekt met het oog op het instellen van een vordering tegen een derde, bijvoorbeeld aandeelhouders van de rechtspersoon die het voorwerp van het onderzoek is.

Als een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen, kan het proces-verbaal van het getuigenverhoor door de meest gerede partij aan de onderzoekers worden toegezonden, of, indien het onderzoek al is afgerond, als productie bij een eventuele vervolgprocedure bij de Ondernemingskamer worden ingebracht. De onderzoekers respectievelijk de Ondernemingskamer zijn verplicht om dat proces-verbaal bij het onderzoek respectievelijk hun beoordeling te betrekken. Op deze wijze kan de initiatiefnemer tot het voorlopig getuigenverhoor proberen de uitkomst van het onderzoek dan wel de beslissing van de Ondernemingskamer te beïnvloeden. Hoe moet nu de rechter op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor beslissen? Die vraag is drie keer aan de orde geweest.

In de Fletcher-zaak verzocht Fletcher de rechtbank Breda een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met het oog op een tegen haar voormalig bestuurder Colas (en de aandeelhouder/bestuurder van Colas) aan te spannen procedure op grond van onder meer artikel 6:162 en 2:9 BW. Op dat moment had de Ondernemingskamer op verzoek van Colas een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Fletcher en onmiddellijke voorzieningen getroffen.4 De rechtbank wees het verzoek af met het argument dat Fletcher oneigenlijk gebruik maakte van haar bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor.5 De rechtbank ging er vanuit dat het verzoek alleen gedaan was om bewijs te vergaren ten behoeve van de procedure bij de Ondernemingskamer. Zij motiveerde dat oordeel met de overweging dat indien het Fletcher er alleen om te doen was om haar positie te bepalen in een procedure op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW, het voor de hand zou liggen dat Fletcher het resultaat van de procedure bij de Ondernemingskamer zou afwachten om aan de hand daarvan te bepalen welk aanvullend bewijs zij nog nodig had ten behoeve van een dergelijke vordering. Het omgekeerde ligt overigens ook voor de hand: als er al een voorlopige getuigenverhoor door de gewone rechter is gelast, zal de Ondernemingskamer het verhoor van getuigen op verzoek van de onderzoekers kunnen aanhouden, tot de getuigen in de andere procedure zijn gehoord.6

In de KPNQwest-zaak7 verzocht de VEB8, die ook de enquête naar KPNQwest had geïnitieerd, met het oog op een tegen KPNQwest en haar aandeelhouders KPN en Qwest in te stellen vordering tot schadevergoeding een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank Den Haag wees dit verzoek af op de grond dat de VEB daarbij onvoldoende belang had omdat de tegen deze partijen in te stellen vordering tot schadevergoeding nauwelijks kans van slagen had.9 De rechtbank verwierp echter het verweer van de verweerders dat de VEB misbruik maakte van het voorlopig getuigenverhoor, omdat de Ondernemingskamer al een enquête naar KPNQwest hadgelast. Daartoe overwoog de rechtbank allereerst dat de door de Ondernemingskamer gelaste enquête wat betreft de toegelaten periode en onderwerpen van beperkter omvang was dan het verzochte voorlopig getuigenverhoor en dat niet meer te verwachten was dat die enquête nog doorgang zou vinden.10 Het tweede argument van de rechtbank was dat de verweerders miskenden dat de eventuele resultaten van een enquête ex artikel 2:345 BW slechts een beperkte bewijsrechtelijke betekenis zouden hebben voor de door verzoekers voorgenomen bodemprocedure op de voet van artikel 6:162 BW jo. 2:9 BW.11 In hoger beroep heeft het Hof de beschikking van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en het voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot een van de bewijsthema’s toegewezen, omdat het van oordeel was dat een daarop gebaseerde vordering wel toewijsbaar zou kunnen zijn.12 Over de verhouding tussen enquête en voorlopig getuigenverhoor heeft het hof overwogen dat er een groot verschil bestaat tussen het toetsingskader van een verzoek tot het houden van een enquête en een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op een mogelijk misbruik van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor nu er al een enquête was gelast is het hof niet ingegaan.

In de Fortis-zaak13 verzocht Stichting FortisEffect c.s. een voorlopig getuigenverhoor gericht tegen onder meer Fortis, Fortis Bank (Nederland) N.V. en de Staat. De rechtbank wees het verzoek toe.14 De rechtbank zag in de door de Ondernemingskamer bevolen enquête aanleiding te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor eerst zou aanvangen nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van artikel 2:353 lid 1 BW ter griffie was nedergelegd. De rechtbank motiveerde deze beslissing met de overweging dat de raakvlakken met de door de Ondernemingskamer bevolen enquête van dien aard waren dat het vanuit een proceseconomisch oogpunt noodzakelijk was met de aanvang van het voorlopig getuigenverhoor te wachten totdat het verslag van de enquête beschikbaar was.15

Het voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding – degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft – de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.16 Hieruit volgt dat de rechter een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan toewijzen indien de verzoeker stelt dat hij overweegt een vordering tegen een of meer verweerders in te stellen dan wel vreest dat hij door een of meer eisers in rechte zal worden betrokken. Toegespitst op de betrokkenen bij de enquêteprocedure betekent dit dat de rechter een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zowel op verzoek van de verzoekers in de enquêteprocedure als op verzoek van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen of eventuele andere belanghebbenden kan toewijzen, als de verzoeker tot het voorlopig getuigenverhoor maar stelt dat hij overweegt bij de gewone rechter een rechtsvordering in te stellen of vreest bij de gewone rechter in rechte te worden betrokken. Als de verzoeker stelt dat het hem te doen is om bewijs te verzamelen met het oog op (alleen) de enquêteprocedure, brengt de strekking van het voorlopig getuigenverhoor mee dat dit verzoek moet worden afgewezen. In de praktijk zal dat natuurlijk nooit gebeuren, omdat de verzoeker altijd wel een vermogensrechtelijk geschil kan stellen dat door de gewone rechter kan worden beslist. Daarmee is nog niet gezegd dat de rechter in alle andere gevallen het verzoek moet toewijzen. De rechter kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ook afwijzen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts kan het verzoek ook worden afgewezen op de grond dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.17

Ik meen dat de verzoeker tot een enquête in beginsel in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde handelt indien deze naast een verzoek tot een enquête een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de gewone rechter indient, zeker als het een inquisitoire enquête betreft. Hetzelfde geldt als het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor formeel weliswaar door een andere verzoeker wordt gedaan, maar deze met de initiatiefnemer voor de enquête samenwerkt. Hieraan doet niet af dat het toetsingskader voor de beslissing op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een ander is dan voor de beslissing op een enquêteverzoek. Evenmin doet hieraan af dat de bewijskracht van het onderzoeksverslag en de daarop gebaseerde beslissing van de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad beperkt is in een daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedure.18 In zoverre ben ik het niet eens met de beschikkingen van rechtbank en hof in de KPNQwest-zaak. Voor mij is beslissend dat de verzoeker het zelf in de hand heeft of hij een enquêteprocedure begint of een procedure bij de gewone rechter. Als hij voor de enquêteprocedure kiest, dan is het in beginsel in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde om halverwege over te stappen en ook bij de gewone rechter te proberen bewijs te verzamelen.

Het hier verdedigde uitgangspunt geldt niet als de rechtspersoon of een belanghebbende het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor doet. Zij hebben niet voor de enquêteprocedure gekozen en handelen in beginsel niet in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde als zij met het oog op het versterken van hun bewijspositie in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor doen.19