6.6.5 Gang van zaken tijdens het verhoor

De getuigen kunnen worden opgeroepen door de onderzoekers (artikel 170 lid 1 Rv) of door de griffier (artikel 284 lid 2 Rv). Het ligt voor de hand dat de griffier dit zal doen, omdat het kennelijk gaat om personen die geweigerd hebben de onderzoekers vrijwillig inlichtingen te verstrekken. Artikel 2:352a BW bepaalt uitdrukkelijk dat de onderzoekers bevoegd zijn bij het verhoor aanwezig te zijn en aan de getuigen vragen te stellen. Geldt dit ook voor de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden? De wetgeschiedenis biedt geen duidelijkheid, evenmin als het SER-advies dat ten grondslag aan deze bepaling ligt.1 Dat (vertegenwoordigers van) de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden en hun raadslieden bij het getuigenverhoor aanwezig mogen zijn, spreekt voor zich. Het verhoor van getuigen geschiedt ter terechtzitting2 en terechtzittingen zijn, uitzonderingen daargelaten, openbaar.3 De werkelijke vraag is of de rechtspersoon, eventuele belanghebbenden en hun raadslieden aan de getuigen ook vragen mogen stellen. Voor het gewone getuigenverhoor bepaalt artikel 179 lid 2 Rv dat partijen en hun raadslieden aan de getuigen vragen kunnen stellen, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. Deze bepaling lijkt mij niet (rechtstreeks) van toepassing op het getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW, omdat er bij het onderzoek geen partijen zijn als bedoeld in artikel 179 lid 2 Rv.4 Om die reden meen ik dat de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden niet het recht hebben om aan de getuigen vragen te stellen. Dat neemt echter niet weg dat de Ondernemingskamer dat wel kan toestaan. Ik meen dat de Ondernemingskamer er ook verstandig aan doet als uitgangspunt te nemen dat zij dit toestaat. Als de onderzoekers de moeite nemen om de Ondernemingskamer te verzoeken een bepaalde persoon als getuige te horen gaat het vermoedelijk om een voor het onderzoek belangrijke persoon. De Ondernemingskamer kan artikel 6 lid 1 EVRM schenden als zij in een tweedefaseprocedure uitgaat van wezenlijke, voor een partij nadelige, door hem betwiste, feitelijke bevindingen van de onderzoekers indien deze partijen niet effectief in staat zijn geweest deze feiten in de onderzoeksfase te betwisten door daadwerkelijk in het onderzoek te participeren.5 Door partijen bij het onderzoek toe te laten vragen aan de getuigen te stellen kan de Ondernemingskamer voorkomen dat hierover in de tweedefaseprocedure debat over ontstaat.

Een volgende vraag is of, als de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoekers heeft bepaald een of meer personen als getuigen te horen, de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden het recht hebben om een of meer personen over hetzelfde onderwerp in contra-enquête te horen. In een gewone civiele procedure geldt de regel dat het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrijstaat.6 Om dezelfde reden als hiervoor vermeld – omdat er bij het onderzoek geen partijen zijn als bedoeld in artikel 179 lid 2 Rv – acht ik deze regel niet op het getuigenverhoor op de voet van artikel 2:352a BW van toepassing. Dat neemt niet weg dat de Ondernemingskamer de rechtspersoon en eventuele belanghebbenden hiertoe wel de gelegenheid kan bieden.

De rechtspersoon en eventuele belanghebbenden kunnen de Ondernemingskamer ook niet bij wege van tegenverzoek verzoeken een of meer andere personen als getuigen te horen. Indien de Ondernemingskamer de (oorspronkelijke) partijen voor de behandeling oproept – waartoe zij is gehouden: zie hierna § 6.8 – kunnen zij een verweerschrift indienen.7Artikel 282 lid 4 Rv bepaalt dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.8 De strekking van artikel 2:352a BW staat hieraan echter in de weg. Dit zou een te vergaande inbreuk vormen op de vrijheid van de onderzoekers het onderzoek in te richten. Zou men daar al anders over denken, dan is er in ieder geval geen verplichting van de Ondernemingskamer om het verzoek toe te wijzen. De rechtspersoon en eventuele belanghebbenden kunnen zich wel tot de raadsheer-commissaris kunnen wenden met het verzoek een daartoe strekkende aanwijzing aan de onderzoekers te geven. Of een dergelijk verzoek enige kans van slagen heeft hangt af van de omstandigheden van het geval.