6.6.4 Toepassingsgebied

Artikel 2:352a BW biedt de onderzoekers de mogelijkheid de Ondernemingskamer te verzoeken een of meer personen als getuigen te horen. Tot op heden is het slechts twee keer voorgekomen dat een onderzoeker de Ondernemingskamer heeft verzocht een persoon als getuige te horen.1 Kennelijk komt het in de praktijk niet vaak voor dat een onderzoeker het in het belang van het onderzoek acht een persoon door de Ondernemingskamer te laten horen. Dat verbaast niet. Voor de te horen persoon zal het doorgaans minder bezwaarlijk zijn om inlichtingen te verschaffen aan de onderzoeker dan zich in het openbaar, onder ede, door de Ondernemingskamer als getuige te laten horen. Dit zal hem er veelal toe brengen vrijwillig de nodige inlichtingen te verschaffen, ook als hij hiertoe niet verplicht is. Uit het feit dat onderzoekers nagenoeg nooit een verzoek doen om een persoon als getuige te doen horen mag daarom geenszins worden afgeleid dat de bepaling overbodig is. De bepaling heeft een belangrijke preventieve werking.

De bevoegdheid op grond van artikel 2:352a BW getuigen te horen is niet beperkt tot de personen die op grond van artikel 2:351 BW verplicht zijn de onderzoeker alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het uitvoeren van het onderzoek.2 Dit is ook wenselijk. In veel onderzoeken zal de onderzoeker ook informatie van buitenstaanders die tot de rechtspersoon in enigerlei (zakelijke) relatie staan of stonden (accountants, adviseurs e.d.), nodig hebben om een goed beeld te kunnen schetsen van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.3 Deze personen zijn niet verplicht om aan de onderzoekers inlichtingen te verschaffen die naar het oordeel van de onderzoekers voor de uitvoering van het onderzoek nodig zijn.4 Ofschoon deze personen meestal wel vrijwillig mee zullen willen werken aan het onderzoek is de bevoegdheid om hen in het openbaar als getuige te horen een wenselijke stok achter de deur om hen tot medewerking aan het onderzoek te bewegen. Dat neemt niet weg dat een niet tot het verschaffen van inlichtingen verplichte persoon er soms ook belang bij kan hebben om het op een getuigenverhoor te laten aankomen, bijvoorbeeld als deze een wettelijke of contractuele geheimhoudingsplicht heeft waarvan de omvang niet helemaal duidelijk is. De Polisol-zaak is daarvan een voorbeeld. De als getuige opgeroepen persoon was een notaris die zich met betrekking tot een aantal aan hem gestelde vragen op zijn verschoningsrecht had beroepen.5

De getuigen worden door de Ondernemingskamer onder ede gehoord.6 Indien de getuige weigert te verschijnen of weigert een verklaring af te leggen kan de Ondernemingskamer de voor het getuigenverhoor geldende wettelijke dwangmiddelen toepassen.7 Het weigeren een getuigenverklaring af te leggen is strafbaar.8 De Ondernemingskamer kan de niet-verschijnende getuige veroordelen tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, onverminderd zijn aansprakelijkheid tot schadevergoeding indien daartoe gronden zijn.9 Woont de getuige in het buitenland en komt hij voor het getuigenverhoor niet over naar Nederland, dan kan het verhoor plaatsvinden door een rogatoire commissie overeenkomstig de Bewijsverordening of het Haags Bewijsverdrag, afhankelijk van de woonplaats van de te horen getuige.10

De Ondernemingskamer behoeft het horen van de getuigen niet voltallig te doen. Zij kan ook uit haar midden een raadsheer-commissaris benoemen (artikel 16 lid 5 Rv).11 In de Eshuis Holding-zaak heeft de Ondernemingskamer de op grond van artikel 2:350 lid 4 BW benoemde raadsheer-commissaris aangewezen om de getuigen te horen.12 Dat is niet altijd verstandig. De raadsheer-commissaris die de getuigen verhoort dient bij voorkeur deel uit te maken van de Ondernemingskamer die op het tweedefaseverzoek beslist, terwijl de raadsheer-commissaris die toezicht houdt op het onderzoek daar soms beter geen deel van kan uitmaken.13