7.2.2.1 Algemeen

Vóór Al-Khawaja & Tahery nam het ehrm regelmatig passages in algemene overwegingen op waarin werd gesteld dat de verdediging moest worden gecompenseerd voor de beperking van het ondervragingsrecht. Het gewicht van de getuigenverklaring werd in die passages echter niet genoemd.1 Het leek er daarom op dat het algemene uitgangspunt was dat moest worden gecompenseerd. In § 2.2.2 zal ik echter concluderen dat het enkele ontbreken van compensatie niet leidde tot de vaststelling van een schending van het ondervragingsrecht. Het uitgangspunt dat de verdediging moet worden gecompenseerd voor het door haar geleden nadeel lijkt sinds Al-Khawaja & Tahery nog steeds te worden gehanteerd. Zo overwoog het ehrm in het arrest Doncˇev & Burgov ‘in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities.’2

Duidelijk is dat het ontbreken van voldoende compensatie in geval van een beslissende getuigenverklaring tot de conclusie zal leiden dat het ondervragingsrecht is geschonden. Het is de vraag of sinds het arrest Al- Khawaja & Tahery het gebruik van een getuigenverklaring ondanks het ontbreken van voldoende compensatie ook in geval van niet-beslissende getuigenverklaringen een schending van het ondervragingsrecht oplevert. In Al-Khawaja & Tahery overwoog de Grand Chamber:

Het ehrm sprak hier van ‘each case’. Uit de context van de overweging lijkt echter te mogen worden afgeleid dat hiermee wordt gedoeld op zaken waarin de getuigenverklaring van beslissende betekenis is. In de zaak Miniculescu achtte het ehrm het recht op een eerlijk proces niet geschonden omdat de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis was. Het onderzocht niet of compensatie was geboden.4 Deze uitspraak geeft steun aan de opvatting dat het ontbreken van compensatie alleen in geval van beslissende getuigenverklaringen zal leiden tot de vaststelling van een schending van artikel 6evrm. Er kunnen echter ook aanwijzingen worden gevonden voor de opvatting dat compensatie in alle gevallen vereist is.

In sommige zaken waarin getuigenverklaringen niet beslissend waren, heeft het ehrm onderzocht of het nadeel van de verdediging was gecompenseerd.5 In het arrest Štefanćić leek de vaststelling dat het ondervragingsrecht niet was geschonden mede te zijn gebaseerd op het feit dat compensatie was geboden voor de onmogelijkheid de niet-beslissende getuige te ondervragen.6 In het arrest Schatschaschwili overwoog het ehrm dat het ook in zaken waarin de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis was geweest, had onderzocht of voldoende compensatie was geboden. Bij de beoordeling van de zaak liet het in het midden of de getuigenverklaringen van beslissende betekenis waren, maar achtte het ehrm het wel noodzakelijk om te onderzoeken of voldoende compensatie was geboden.7 In dit arrest heeft het ehrm sterk de suggestie gewekt dat ook in geval van niet-beslissende getuigenverklaringen compensatie een vereiste is.8 Tot nu toe heeft het ehrm nooit een schending van artikel 6 lid 3 sub d evrm aangenomen in een geval waarin onvoldoende compensatie was geboden voor een niet-beslissende getuigenverklaring.

Reisinger spreekt van een genuanceerde uitleg van het beslismodel. Hij leidt uit het arrest Schatschaschwili af dat ook bij niet-beslissende getuigenverklaringen compensatie moet worden geboden.9 Mogelijk is dat inderdaad de opvatting van het ehrm. Uit de jurisprudentie van het ehrm tot nu toe kan deze opvatting mijns inziens echter niet met zekerheid worden afgeleid. In de zaak Schatschaschwili moest het ehrm compensatie wel onderzoeken, omdat de getuigenverklaringen mogelijk beslissend waren. Zo af en toe neemt het ehrm ook overwegingen op in motiveringen die niet noodzakelijk zijn om het eindoordeel te onderbouwen. Het eindoordeel in de zaak Štefanćić zou bijvoorbeeld ook zonder de overwegingen met betrekking tot compensatie zijn geweest dat het ondervragingsrecht niet was geschonden. Rechter Sicilianos heeft in een concurring opinion betoogd dat het ehrm zijn eigen beslismodel consequenter moet toepassen, omdat bij afwijkende toepassing onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over de betekenis van het model. Op grond van ehrm-uitspraken waarin ten overvloede bepaalde aspecten zijn onderzocht, zou kunnen worden gedacht dat in elke zaak alle vragen van het beslismodel moeten worden doorlopen.10

Wanneer ook bij niet-beslissende getuigen compensatie een vereiste is, heeft de sole or decisive rule mijns inziens geen zelfstandige betekenis. Het gewicht van de getuigenverklaring is weliswaar ook dan van belang, maar alleen in het kader van de vraag hoeveel compensatie noodzakelijk is om het nadeel van de verdediging te compenseren, niet om vast te stellen of moet worden gecompenseerd. De vraag naar de beslissendheid van de getuigenverklaring zou dan ook uit het beslismodel kunnen worden geschrapt. Mijns inziens is het niet noodzakelijk om compensatie te bieden wanneer een getuigenverklaring van ondergeschikte betekenis is.11 De positie van de verdediging is in dat geval niet zodanig aangetast, dat van een eerlijk proces geen sprake meer is.12 Gezien de invulling die het ehrm aan compensatie geeft, is het eisen van compensatie bij niet-beslissende getuigenverklaringen mijns inziens ook overbodig. Er is minder compensatie noodzakelijk naarmate een getuigenverklaring minder beslissend is.13 Een factor die compensatie kan bieden is steunbewijs.14 Bij een niet-beslissende getuigenverklaring is in zo ruime mate steunbewijs beschikbaar, dat de bewezenverklaring niet in doorslaggevende mate op de getuigenverklaring is gebaseerd. Het ligt voor de hand dat dit steunbewijs in alle gevallen voldoende compensatie biedt voor het niet ten volle hebben kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht.15 Met andere woorden: of bij niet-beslissende getuigenverklaringen al dan niet compensatie wordt vereist, heeft vermoedelijk geen invloed op de uiteindelijke vaststelling of het ondervragingsrecht is geschonden. In dat geval zou het belang bij een helder beslismodel mijns inziens niet moeten worden opgeofferd op grond van het meer principiële uitgangspunt dat in alle gevallen compensatie moet worden geboden.