7.5.2.2 Rechtspraak

Zoals reeds werd opgemerkt, zijn aan de wijze waarop rechters omgaan met eerdere uitspraken eveneens aanwijzingen te ontlenen met betrekking tot de betekenis van precedenten in een bepaald rechtssysteem. De rechtspraak, met name die van de Hoge Raad, geeft wat dit onderwerp betreft een interessante ontwikkeling te zien.

In zijn oratie uit 1950 stelde Drion nog dat "de precedenten worden doodgezwegen, hoewel iedereen weet dat zij springlevend zijn",1 waarmee hij bedoelde dat in de rechtspraak nooit uitdrukkelijk werd verwezen naar eerdere uitspraken, hoewel deze - zoals algemeen bekend - in veel gevallen bepalend waren voor latere beslissingen. Dit beeld werd in 1973 in een preadvies door Jessurun d'Oliveira in grote lijnen bevestigd,2 al werden door hem, met name in de lagere rechtspraak, wel enige uitdrukkelijke verwijzingen naar precedenten gesignaleerd.3

Deze situatie is inmiddels aanzienlijk veranderd. Een belangrijk omslagpunt wordt gevormd door het Stierkalf-arrest uit 1980,4 waarin de Hoge Raad voor de eerste maal met zoveel woorden en gemotiveerd 'om ging'. Sedertdien wordt door de Hoge Raad steeds vaker - en de laatste jaren structureel -verwezen naar (eigen) precedenten, zowel in gevallen waarin de Hoge Raad aan zijn eerdere rechtspraak vasthoudt als wanneer hij daarvan afwijkt.5

De erkenning van rechtsvorming door de (hoogste) rechter, die in de voorgaande paragraaf al werd besproken, is eveneens in rechterlijke uitspraken tot uitdrukking gekomen. Zo spreekt de Hoge Raad tegenwoordig regelmatig van de 'rechtsvormende taak van de rechter'6 en geeft hij aan waarom een bepaalde beslissing de grenzen van die taak wel of niet te buiten gaat.7 Ook anderszins hanteert met name de Hoge Raad in toenemende mate formuleringen die een erkenning inhouden van het feit dat ook in de rechtspraak nieuwe rechtsregels gevormd (kunnen) worden.8 Een voorbeeld hiervan vormt het arrest Chan-a-Hung/Maalsté,9 waarin de "in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde" 50- en 100-% regels voor de invulling van de eigen schuld van fietsers en voetgangers bij aansprakelijkheid van een automobilist, systematisch op een rijtje worden gezet.10 Wanneer de Hoge Raad in een uitspraak een nieuwe rechtsregel neerlegt, voorziet hij daarbij soms zelfs in een overgangsrechtelijke regeling.11 Zo werd in het arrest Boon/Van Loon,12 waarin in afwijking van eerdere rechtspraak de verrekening van pensioenrechten bij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap mogelijk werd geacht, terugwerkende kracht van deze beslissing uitgesloten voor verdelingen die in het verleden reeds hadden plaatsgehad. In zijn arrest van 17 januari 2003 bepaalde de Hoge Raad, naar aanleiding van de onduidelijkheid en vertraging die was ontstaan bij totstandkoming van de uitvoeringswetgeving bij de EG-Betekeningsverordening, dat herstel van hierdoor ontstane verzuimen in de betekening mogelijk was, niet slechts in de onderhavige zaak maar in alle gevallen waarin vóór 1 april 2003 een dagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv was betekend.13

De hier geschetste ontwikkeling in de wijze waarop de Hoge Raad met zijn eerdere uitspraken om gaat, geeft reeds een indicatie voor de aanwezigheid van een bepaalde gebondenheid aan die uitspraken. Dit wordt verder bevestigd door de wijze waarop de Hoge Raad gebruikt maakt van de mogelijkheid om bepaalde cassatieklachten met een verkorte motivering af te doen (art. 81 -voorheen art. 101a - RO): dit blijkt met name plaats te vinden in gevallen waarin de desbetreffende rechtsvraag reeds (meermalen) door de Hoge Raad is beantwoord.14 Tot slot kan worden gewezen op het feit dat, sinds het eerder genoemde Stierkalf-arrest, de Hoge Raad in het algemeen uitdrukkelijk en uitgebreid motiveert waarom hij 'om gaat'.15 Niettegenstaande het feit dat aldus afwijking van eerdere rechtspraak door de Hoge Raad mogelijk wordt geacht, is het volgen daarvan kennelijk de regel. Dit betekent niets anders dan dat de Hoge Raad in beginsel gebonden is te achten aan zijn eigen precedenten.

De houding van de lagere rechtspraak ten opzichte van uitspraken van de Hoge Raad (en van andere hogere rechters) is lastiger in kaart te brengen, aangezien de uitspraken van kantonrechters, rechtbanken en gerechtshoven veel minder frequent worden gepubliceerd. Uit de onderzoeken die naar gebondenheid aan precedenten in deze 'verticale' verhoudingen zijn gedaan, vallen niettemin wel enige (voorzichtige) conclusies te trekken.16

Uitspraken van de Hoge Raad worden, naar het zich laat aanzien, in de lagere rechtspraak vrij algemeen gevolgd, hetzij onder uitdrukkelijke verwijzing daarnaar, hetzij door het overnemen van de in een arrest van de Hoge Raad neergelegde rechtsregel. Of dit met betrekking tot uitspraken van appèlrechters eveneens het geval is, is onzeker: uitdrukkelijke verwijzingen van rechters in eerste aanleg naar een uitspraak van de (eigen) appèlrechter lijken slechts zelden voor te komen.17A fortiori geldt dit laatste voor de uitspraken van lagere rechters op hetzelfde hiërarchische niveau: ook hiernaar wordt slechts incidenteel verwezen, terwijl van het volgen van dergelijke precedenten door andere rechters nog minder sprake lijkt te zijn.18

Al met al kan, zo lijkt mij, de stand van zaken in de rechtspraak in grote lijnen als volgt worden samengevat. De Hoge Raad acht zich in beginsel gebonden aan zijn eigen eerdere uitspraken, maar wijkt daarvan zo nodig (gemotiveerd) af. Lagere rechters achten zich, althans in zekere mate, gebonden aan de uitspraken van hogere rechters, in het bijzonder die van de Hoge Raad maar (soms) ook wel die van de eigen appèlrechter. Het bestaan van enige binding op 'horizontaal' niveau, tussen de verschillende rechters van gelijke rang, valt in elk geval uit de rechtspraak niet af te leiden.

Het verdient bij dit alles overigens opmerking dat hiermee strikt genomen nog niet de vraag beantwoord is, op grond waarvan rechters in de hier omschreven gevallen precedenten in beginsel volgen. Dit kan voortkomen uit de overtuiging dat dit behoort te gebeuren (in welk geval inderdaad sprake is van de aanvaarding van een normatieve gebondenheid), maar het volgen van precedenten kan ook louter berusten op het feit dat de latere rechter het sowieso met de inhoud daarvan eens was.19 Aangezien doorgaans niet kan worden vastgesteld waarom een rechter zich bij eerdere rechtspraak aansluit,20 vallen uit de situatie in de rechtspraak in elk geval in dit opzicht niet met zekerheid conclusies te trekken.